Cour d'appel, 07 février 2023. 21/00022

AFFAIRE : N° RG 21/00022 - N° Portalis DBVC-V-B7F-GVBV   ARRÊT N° JB. ORIGINE : DÉCISION du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de CAEN du 23 Novembre 2020 RG n° 18/01289 COUR D'APPEL DE CAEN PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ARRÊT DU 07 FEVRIER 2023 APPELANTS : Monsieur [T] [S] né le [Date naissance 1] 1943 à [Localité 10] [Adresse 8] [Localité 4] La Société MEDICAL INSURANCE COMPAGNY DESIGNATED ACTIVITY COM PANY (MIC DAC) prise en la personne de son représentant légal en FRANCE, la SAS BRANCHET, S.A.S immatriculée au RCS de Grenoble n°443 093 364, dont le siège social est [Adresse 6], [Adresse 3] . DUBLIN 2 / IRELAND représentés par Me Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN assistés de Me Georges LACOEUILHE, avocat au barreau de PARIS, INTIMÉS : L'Etablissement Public ONIAM (OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MÉDICAUX ONIAM ) prise en la personne de son représentant légal [Adresse 7] [Localité 11] représenté par Me Anne FOUBERT, avocat au barreau de CAEN, assisté de Me Olivier SAUMON, avocat au barreau de PARIS La Mutuelle ADREA MUTUELLE (devenue aesio mutuelle) [Adresse 9] [Localité 10] prise en la personne de son représentant légal non représentée, bien que régulièrement assignée La CPAM BASSE NORMANDIE [Adresse 2] [Localité 5] prise en la personne de son représentant légal non représentée, bien que régulièrement assignée COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : M. GUIGUESSON, Président de chambre, Mme VELMANS, Conseillère, M. GARET, Président de chambre, DÉBATS : A l'audience publique du 06 décembre 2022 GREFFIER : Mme COLLET ARRÊT : rendu publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile le 07 Février 2023 et signé par M. GUIGUESSON, président, et Mme COLLET, greffier * * * FAITS ET PROCEDURE Le 29 mai 2010, Mme [O] [D] était victime d'une fracture du col du fémur gauche. Admise au Centre Hospitalier Privé [13] à [Localité 12], elle y était opérée le jour même par le Dr [T] [S], chirurgien orthopédiste, par ostéosynthèse avec plaque et vis. Le 4 juin 2010, devant la persistance de douleurs et l'impossibilité de verticaliser la patiente, des clichés étaient réalisés, qui montraient un déplacement du matériel d'ostéosynthèse. De nouveau hospitalisée au CHP [13], Mme [D] était réopérée le 11 juin 2010, cette fois par le Dr [E] [J], pour ablation du matériel et pose d'une prothèse totale de hanche. Plusieurs prélèvements étaient également réalisés, qui mettaient en évidence une infection au staphylocoque epidermitis. En dépit d'un traitement antibiothérapique réitéré à plusieurs reprises, Mme [D] ne parvenait pas à se libérer de cette infection. Finalement, il allait s'avérer nécessaire de procéder à l'ablation de la prothèse, et ce le 16 mai 2014, cette ultime intervention ayant de nouveau été réalisée par le Dr [J]. Désormais lourdement handicapée puisque définitivement dépourvue d'articulation de hanche gauche, Mme [D] saisissait la Commission de Conciliation et d'Indemnisation des accidents médicaux de Basse-Normandie (la CCI) d'une demande d'indemnisation. Le 12 octobre 2015, la CCI désignait les Drs [Z] [B], chirurgien orthopédiste, et [I] [G], infectiologue, en qualité d'experts, qui déposaient leur rapport le 8 septembre 2016. En date du 9 novembre 2016, la CCI émettait un avis selon lequel la réparation des préjudices de Mme [D] incombait aux fautes conjuguées des deux premiers chirurgiens, à concurrence des deux tiers pour le Dr [S] et d'un tiers pour le Dr [J]. Conformément aux dispositions de l'article L 1142-14 du code de la santé publique, l'assureur du Dr [J] acceptait de transiger avec Mme [D]. Au contraire, contestant toute faute du Dr [S] dans les soins qu'il avait prodigués à sa patiente, la société Medical Insurance Company (la société Mic), assureur de celui-ci, refusait toute proposition d'indemnisation. Mme [D] saisissait alors l'Oniam qui, à la place du Dr [S] et de son assureur, transigeait avec elle, en date du 26 septembre 2017, à hauteur d'une somme de 107.902,16 € correspondant à la part de responsabilité imputée au chirurgien. Désormais subrogé dans les droits de Mme [D], l'Oniam faisait donc assigner le Dr [S] et la société Mic devant le tribunal judiciaire de Caen aux fins de remboursement de l'indemnité'allouée à la patiente, l'office ayant par ailleurs appelé à la cause la CPAM du Calvados et la société Adréa Mutuelle aux fins de déclaration de jugement commun. Par jugement du 23 novembre 2020, le tribunal : - déboutait le Dr [S] et la société Mic de leur demande tendant à voir ordonner une nouvelle expertise ; - condamnait solidairement le Dr [S] et la société Mic à payer à l'Oniam les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter du 9 février 2018 : * 107.902,16 € en remboursement des indemnités versées à Mme [D] en exécution du protocole d'indemnisation transactionnelle en date du 26 septembre 2017, * 1.400 € en remboursement des frais d'expertise avancés par l'Oniam'; - ordonnait la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière ; - déboutait l'Oniam de sa demande en paiement de la somme de 16.185,32 € au titre de la pénalité prévue à l'article L 1142-15 du code de la santé publique'; - condamnait solidairement le Dr [S] et la société Mic aux entiers dépens ainsi qu'à payer à l'Oniam une somme de 3.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration du 5 janvier 2021, le Dr [S] et la société Mic interjetaient appel de cette décision. Les appelants notifiaient leurs dernières conclusions le 22 juillet 2021, l'intimé les siennes le 4 juin 2021. Quant à la CPAM du Calvados et la société Adréa Mutuelle, bien que s'étant vu signifier la déclaration d'appel (par procès-verbaux remis à personnes habilitées), elle ne constituaient pas devant la cour. En définitive, la clôture était prononcée par ordonnance du 2 novembre 2022. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES Le Dr [S] et la société Mic demandent à la cour de : - les recevoir en leurs écritures et les dire bien fondées ; - réformer le jugement en ce qu'il : * les a déboutés de leur demande principale tendant à la mise en 'uvre d'une nouvelle expertise ; * les a condamnés solidairement à payer à l'Oniam les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 9 février 2018 : ° 107.902,16 € en remboursement des indemnités versées à Mme [D] en exécution du protocole d'indemnisation transactionnelle en date du 26 septembre 2017, ° 1.400 € en remboursement des frais d'expertise avancés par l'Oniam'; * a ordonné la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière ; * les a condamnés solidairement aux entiers dépens ainsi qu'à payer à l'Oniam une somme de 3.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau, A titre principal, - ordonner une nouvelle mesure d'expertise confiée à un collège d'experts, chirurgien orthopédique et infectiologue, autres que les Drs [B] et [G] ; - compléter la mission de l'expert de la manière suivante : * dire que l'expert désigné pourra, en cas de besoin, s'adjoindre le concours de tout spécialiste de son choix, dans un domaine distinct du sien, après en avoir avisé les conseils des parties'; * dire que l'expert adressera un pré-rapport aux conseils qui, dans les quatre semaines de la réception, lui feront connaître leurs observations auxquelles il devra répondre dans son rapport définitif'; * se faire communiquer l'intégralité des dossiers d'hospitalisation'; * interroger le demandeur et recueillir les observations du défendeur'; * reconstituer l'ensemble des faits ayant conduit à la présente procédure, faire une chronologie précise des différentes interventions'; * connaître l'état médical du demandeur avant les actes critiqués'; * consigner les doléances du demandeur'; * procéder à l'examen clinique, de manière contradictoire, du demandeur et décrire les lésions et séquelles directement imputables aux soins et traitements critiqués'; * dire si les actes et traitements médicaux étaient pleinement justifiés'; * dire si ces actes et soins ont été attentifs, diligents et conformes aux données acquises de la science'; * dire que, même en l'absence de toute faute du défendeur et en ne retenant pas les éléments du préjudice corporel se rattachant soit aux suites normales des soins, soit à l'état antérieur, l'expert devra : ° déterminer, compte tenu de l'état de santé initial et de son évolution, d'une part l'arrêt temporaire des activités professionnelles total ou partiel, dans ce dernier cas préciser le taux, d'autre part la durée du déficit fonctionnel temporaire, c'est-à-dire les épisodes pendant lesquels le patient a été dans l'incapacité de poursuivre ses activités personnelles habituelles, en cas d'incapacité partielle, préciser le taux'; ° fixer la date de consolidation et si celle-ci n'est pas acquise, indiquer le délai à l'issue duquel un nouvel examen devra être réalisé, évaluer les seuls préjudices qui peuvent l'être'; ° dire s'il résulte des soins prodigués une atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, dans l'affirmative, en préciser les éléments et la chiffrer'; ° en cas d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, décrire les retentissements des séquelles sur la vie professionnelle et personnelle du patient'; ° dire si le patient doit avoir recours à une tierce personne'; dans l'affirmative, préciser, compte tenu de la nature des actes pour lesquels une assistance est nécessaire, la qualification requise et la durée de l'intervention (en heures, en jours ')'; ° donner un avis détaillé sur la difficulté ou l'impossibilité pour le patient de poursuivre l'exercice de sa profession ou d'opérer une reconversion'; ° préciser la nature et le coût des travaux d'aménagement nécessaires à l'adaptation des lieux de vie du patient à son nouvel état, et du matériel approprié à son nouveau mode de vie et à son amélioration'; ° dire si une indemnisation au titre des souffrances endurées est justifiée, chiffrer ce chef de préjudice sur une échelle de 1 à 7'; ° dire s'il existe un préjudice esthétique, en qualifier l'importance sur une échelle de 1 à 7'; ° dire s'il existe un préjudice sexuel'; ° dire s'il existe un préjudice d'agrément, et notamment une atteinte aux conditions d'existence dans la vie quotidienne, en précisant la difficulté ou l'impossibilité pour le patient de continuer à s'adonner aux sports et activités de loisirs'; ° dire si l'état du patient est susceptible de modification en aggravation ou en amélioration ; dans l'affirmative, fournir tous éléments sur les soins et traitements qui seront nécessaires, en chiffrer le coût et les délais dans lesquels ils devront être exécutés ; En tout état de cause, - dire et juger que la responsabilité du Dr [S] n'est pas engagée ; - débouter l'Oniam de l'intégralité de ses demandes dirigées à leur encontre ; - condamner l'Oniam à verser au Dr [X] et à la société Mic une somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner l'Oniam aux entiers dépens de la procédure en ce compris les frais d'expertise ; A titre subsidiaire, - dire et juger que la responsabilité du Dr [S] n'est engagée qu'à hauteur d'un tiers du dommage ; - réduire les prétentions de l'Oniam à de plus justes proportions ; - débouter l'Oniam de sa demande de pénalité civile. Au contraire, l'Oniam demande à la cour de : - confirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté l'Oniam de sa demande en paiement de la somme de 16.185,32 € à titre de pénalité civile ; - l'infirmer sur ce point et, statuant à nouveau, condamner solidairement le Dr [S] et la société Mic à payer à l'Oniam la somme de 16.185,32 € au titre de l'article L 1142-15 du code de la santé publique ; En tout état de cause, - condamner le Dr [S] et la société Mic au paiement d'une somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Pour l'exposé complet des prétentions et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé à leurs dernières écritures susvisées conformément à l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION I - Sur la demande de nouvelle expertise': Pour solliciter l'organisation d'une nouvelle mesure d'expertise, le Dr [S] et la société Mic émettent plusieurs critiques à l'encontre du rapport des Drs [B] et [G]. A - Des critiques de forme': Les appelants reprochent d'abord au Dr [G] de ne pas avoir participé aux opérations d'expertise alors que la présence d'un expert en infectiologie était essentielle à la détermination des responsabilités encourues. Cependant et ainsi que le tribunal l'a justement retenu, s'il est constant que ledit expert a été empêché en dernière minute de participer à la réunion du 21 mai 2016, pour autant': - d'une part, celle-ci s'est néanmoins tenue en présence de l'autre expert ainsi que de l'ensemble des parties intéressées qui ont pu faire valoir leurs observations'; - d'autre part et en dépit de son absence le jour de cette réunion, l'expert infectiologue n'en a pas moins examiné l'ensemble du dossier et des pièces transmises par les parties de même que pris connaissance des observations formulées par celles-ci, les a analysées de concert avec l'autre expert, avant finalement de corédiger et cosigner le rapport d'expertise pour répondre à toutes les interrogations de la CCI. D'ailleurs, ce rapport contient de nombreuses analyses quant aux circonstances dans lesquelles Mme [D] a été victime d'une infection au staphylocoque epidermitis, toutes analyses que le seul expert en orthopédie n'aurait pas pu mener sans l'aide d'un confrère spécialiste en infectiologie. Dès lors, dans la mesure où l'absence du Dr [G] à la réunion du 21 mai 2016 n'a causé aucun grief au Dr [S], celui-ci ne saurait utilement s'en plaindre. En tout état de cause, ce moyen ne saurait justifier l'annulation des opérations d'expertise. Les appelants déplorent également l'absence d'établissement d'un pré-rapport d'expertise et, par là même, de ne pas avoir eu la possibilité de répondre aux arguments des experts mettant en cause la responsabilité du chirurgien. Ici encore, cette critique sera écartée, étant en effet observé': - qu'aucune disposition légale ou réglementaire, tiré du code procédure civile comme du code de la santé publique, n'imposait aux experts de déposer un pré-rapport, alors par ailleurs que la mission d'expertise telle que rédigée par la CCI ne prévoyait pas non plus qu'ils le fassent'; - qu'en tout état de cause, le Dr [S] a eu la possibilité de discuter contradictoirement l'ensemble des données du litige de même que l'avis des experts qui n'ont d'ailleurs pas manqué de lui poser de nombreuses questions sur les circonstances de même que sur la manière dont il avait opéré la patiente, le chirurgien ayant ainsi pu faire valoir ses propres observations, avant, pendant et après la réunion d'expertise'; - que le chirurgien est sans motif à critiquer en la forme le rapport d'expertise dès lors qu'il a été satisfait aux exigences du contradictoire à son égard. B - Des critiques de fond': Le Dr [S] critique le rapport d'expertise en ce qu'il lui reproche, d'une part une opération prématurée compte tenu de l'état de la patiente, d'autre part la qualité défaillante de son geste opératoire, le chirurgien détaillant en effet pourquoi, selon lui, l'avis des experts est contestable. Quoi qu'il en soit, ces arguments, que la cour ne manquera pas d'examiner infra comme le tribunal l'a déjà fait, ne justifient pas la mise en 'uvre d'une nouvelle mesure d'instruction alors en effet que le rapport des Drs [B] et [G] permet à la cour de statuer sur les responsabilités encourues. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le Dr [S] et la société Mic de leur demande de nouvelle expertise. II - Sur les fautes pouvant être reprochées au Dr [S]': Il est constant, s'agissant d'un acte médical ou chirurgical, que le médecin ou le chirurgien ne contracte envers son patient qu'une obligation de moyen. D'ailleurs, l'article L 1142-1 du code de la santé publique prévoit que, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. Il en résulte qu'une faute médicale ou chirurgicale ne saurait être présumée du seul fait de la survenance d'un dommage subi au décours d'un acte médical ou d'une intervention chirurgicale, une telle faute devant être prouvée, de même que l'existence d'un lien de causalité entre la faute et le dommage, pour qu'une condamnation indemnitaire puisse être prononcée. En l'espèce, les experts ont estimé que Mme [D], victime d'une «'banale'» fracture du col du fémur qui aurait normalement dû consolider sans séquelles (du moins sans séquelles notables) eu égard à son état de santé antérieur, a subi au contraire un dommage anormal qui est la conséquence d'une suite de comportements et de prises en charge non conformes aux règles de l'art ainsi qu'aux données acquises de la science. Ils en ont imputé la responsabilité aux deux chirurgiens orthopédistes qui se sont succédé au chevet de la patiente': - d'abord le Dr [S], à l'occasion d'une première intervention chirurgicale pour mise en place d'un matériel d'ostéosynthèse dans les toutes premières heures qui ont suivi l'arrivée de la patiente au CHP [13], - ensuite et quelques jours plus tard, le Dr [J], à l'occasion d'une deuxième intervention pour ablation du matériel d'ostéosynthèse et pose d'une prothèse totale de hanche, ainsi que pour différents soins médico-chirurgicaux qu'il a continué à dispenser au cours des mois et années suivantes. Le Dr [J] n'a pas contesté sa propre responsabilité, qui s'est en effet rangé à l'avis des experts selon lesquels, face au tableau clinique présenté par la patiente à son arrivée dans le service et en présence d'un risque septique majeur, le chirurgien n'aurait pas dû poser immédiatement une prothèse de hanche, mais attendre, avant de le faire, que l'état de la patiente s'améliore et que son bilan biologique se normalise après mise en place d'une antibiothérapie efficace. Au contraire, sans justification selon les experts, le chirurgien a posé une prothèse sur un foyer déjà infecté et, plus tard encore, alors même que la patiente continuait à souffrir d'une infection jamais totalement jugulée, a tardé à retirer la prothèse alors qu'il n'existait pas d'autre alternative pour espérer une guérison. Les manquements du Dr [J] ayant déjà donné lieu à une transaction qui a mis fin au litige opposant la patiente à ce chirurgien, il n'y a pas lieu de les caractériser davantage, ce d'autant plus que le Dr [S], bien que contestant sa propre responsabilité, ne prétend pas la reporter sur son confrère, pas plus qu'il ne prétend, même à titre subsidiaire, faire supporter par le Dr [J] une responsabilité plus importante dans la survenance du dommage que celle que la CCI a imputée à ce dernier, en l'occurrence à hauteur d'un tiers. S'agissant des manquements reprochés au Dr [S] lui-même, les experts en ont retenu deux. A - Une intervention'chirurgicale prématurée : Les experts reprochent au chirurgien d'avoir pratiqué l'opération (en l'occurrence la pose du matériel d'ostéosynthèse) quelques heures seulement après l'arrivée de la patiente à l'hôpital, alors même qu'elle présentait alors un bilan d'hémostase défavorable, en d'autres termes le risque de développer un hématome peropératoire pouvant faire le lit de l'infection, ce bilan étant la conséquence de son traitement habituel au Previscan, soit un anti-coagulant dont il aurait fallu annihiler les effets par une injection de vitamine K qui aurait permis de normaliser le bilan en moins de 24 heures, rendant alors l'opération possible. A cet égard, force est de constater que le Dr [S] n'a pas pu expliquer aux experts pourquoi il était intervenu aussi vite, alors qu'il est d'usage, dans ce type d'indications, d'opérer entre 24 heures et 48 heures après l'accident. Devant la cour et pour justifier une telle rapidité, le chirurgien fait désormais valoir que «'l'hémostase était régulée, comme en atteste l'INR à 1.3'» Cependant et ainsi que le tribunal l'a déjà rappelé, aucune pièce justificative n'est produite à l'appui de cette affirmation, la pièce n° 4 de l'appelant ne faisant nulle mention d'un INR («'International Normalized Ratio'», soit la mesure normalisée de la coagulation) à 1.3. Au contraire, les experts ont relevé que la patiente présentait un taux de prothrombine (TP) de 48'%, soit un taux inférieur à la normale, ce qui s'expliquait par la prise habituelle de son anticoagulant, d'où la nécessité de lui administrer un traitement propre à normaliser le TP, et ce, en moins de 24 heures. Le Dr [S] fait également valoir que la patiente a pu bénéficier d'une consultation pré-anesthésique, et qu'aucune contre-indication à l'intervention n'a alors été émise. Toutefois et ainsi que le tribunal l'a déjà rappelé, le chirurgien ne saurait se défausser de sa propre responsabilité sur celle de son confrère anesthésiste, alors en effet que c'est bien au chirurgien qu'il appartenait de vérifier la normalité du TP de sa patiente avant d'opérer. Au demeurant, Mme [D] n'a pas été victime d'un accident d'anesthésie, mais d'une infection survenue au décours de l'intervention. Par ailleurs, il n'existait aucun motif d'urgence à intervenir, s'agissant d'une fracture vieille de quelques heures seulement. Ainsi, il était encore temps d'opérer le lendemain, soit dans un délai propre à concilier non seulement l'efficacité, mais aussi la sûreté de l'intervention. A cet égard, le chirurgien prétend que sa hâte à intervenir n'a pas eu d'incidence sur la survenue de l'infection, expliquant en substance qu'il n'est pas démontré que la patiente ait été victime d'un hématome post-opératoire et que dès lors, c'est sans aucune certitude qu'il a pu être envisagé que cet hématome ait «'fait le lit de l'infection'». Au contraire, il résulte des constatations des experts qu'alors que la patiente avait été opérée le 29 mai 2010, dès le 10 juin suivant, elle présentait un bilan biologique inflammatoire ainsi que des troubles de la cicatrisation cutanée avec escarre sur la voie d'abord. D'ailleurs, les prélèvements bactériologiques effectués lors de la nouvelle intervention chirurgicale pratiquée par le Dr [J] le 11 juin 2010 ont confirmé l'existence d'une infection du site opératoire. En d'autres termes, ce n'est pas l'intervention du 11 juin 2010 qui a provoqué l'infection, mais bien celle du 29 mai, qui a été pratiquée par le Dr [S] à une époque où la patiente présentait une hémostase anormale, par là même propice à la survenance d'un hématome post-opératoire auquel l'infection a pu se propager. Les experts le confirment encore en évoquant «'une infection nosocomiale sur matériel d'ostéosynthèse'». Cette précocité excessive de l'acte chirurgical constitue assurément un manquement aux données acquises de la science, lesquelles, au vu du bilan hémostatique dégradé de la patiente, commandaient de différer l'intervention de quelques heures, le temps que le traitement propre à le normaliser (vitamine K) produises ses effets. B - La réalisation d'un geste opératoire inadéquat': Les experts ont également conclu que la réalisation technique du geste opératoire du Dr [S] n'était pas conforme aux règles de l'art, en ce sens que la fracture n'avait pas été réduite convenablement et que la mise en place du matériel d'ostéosynthèse n'était pas conforme. Pour parvenir à cette conclusion, ils ont notamment relevé': - que si le cliché radiographique post-opératoire montrait a priori une ostéosynthèse «'convenable'», pour autant ils auraient souhaité consulter le cliché de profil pour pouvoir se prononcer sur la qualité du travail réalisé, ce qu'ils n'ont pas pu faire dans la mesure où ni la patiente ni le chirurgien n'avaient été en mesure de leur fournir ce cliché'; - qu'en revanche, l'imagerie réalisée quelques jours plus tard montrait un déplacement important du matériel d'ostéosynthèse sans signe de balayage de la tête fémorale par la vis posée par le chirurgien, ce qui ne pouvait pas s'expliquer autrement que par une pose défectueuse du matériel puisqu'entre temps, la patiente était restée strictement alitée et n'avait fait l'objet d'aucune mobilisation. C'est ce qu'ont retenu les premiers juges pour conclure à un défaut technique initial consistant en une fracture non correctement réduite du fait d'une pose inadéquate du matériel d'ostéosynthèse. Le Dr [S] conteste cette interprétation, faisant essentiellement valoir, d'une part que c'était à la patiente qu'il incombait de produire le cliché radiographique réclamé par les experts, d'autre part que dans 2 à 3'% des cas, il arrivait que le matériel d'ostéosynthèse se déplace de lui-même pour nécessiter alors une reprise chirurgicale. Il ajoute que les experts ont eux-mêmes admis que le cliché de face montrait une réduction satisfaisante de la fracture. Ils reprochent finalement au tribunal d'avoir adopté un raisonnement déductif qui, selon lui, serait contredit par les clichés. La cour ne suivra pas le chirurgien dans cette argumentation, rappelant encore que les experts n'ont jamais confirmé, au seul vu des clichés post-opératoires de face, la qualité du geste opératoire, ayant au contraire demandé à voir les clichés de profil pour les comparer avec les premiers, alors en effet que les clichés plus tardifs de profil montraient un déplacement important du matériel d'ostéosynthèse, déplacement qui ne pouvait pas s'expliquer autrement que par un matériel non correctement posé. D'ailleurs, le Dr [S] ne fournit aucune autre explication convaincante à ce déplacement, étant encore rappelé que compte tenu de son état, la patiente n'a pas pu être mobilisée au cours des jours suivant l'intervention. Le déplacement finalement constaté du matériel d'ostéosynthèse ne peut donc pas être le résultat d'un accident post-opératoire, notamment d'une mobilisation excessive ou prématurée de la patiente, voire d'une chute survenue à l'occasion du réapprentissage de la marche. Ainsi et nonobstant les protestations du chirurgien, qui aurait également pu conserver l'ensemble des clichés initiaux (on s'étonne d'ailleurs qu'il ne l'ait pas fait, puisqu'il a très vite su, quelques jours après l'intervention, que sa patiente devait être réopérée), il est établi par les constatations des experts que son geste chirurgical n'avait pas été correctement réalisé. Par suite, et alors qu'il s'agissait d'une intervention très classique voire banale, sa mauvaise exécution justifie la mise en cause de la responsabilité civile du chirurgien pour faute. III - Sur la part de responsabilité incombant au Dr [S]': Il est constant que le dommage subi par Mme [D] est le résultat d'une conjonction de fautes, en particulier celles commises par le Dr [S] et par le Dr [J]. Mais il est également, avant tout, le résultat d'une infection nosocomiale, soit la genèse au sein du CHP [13] d'un germe pathogène qui a profité de l'acte invasif défectueux dont la patiente faisait l'objet pour venir se fixer sur le champ opératoire. S'il est difficile voire impossible de déterminer l'origine de ce germe, parfois endogène en ce qu'il peut provenir du patient lui-même, parfois exogène en ce qu'il peut lui être transmis par un instrument chirurgical ou par tout autre objet souillé présent dans la salle d'opérations, en toute hypothèse c'est à l'établissement hospitalier qu'il incombe de faire respecter le strict protocole sanitaire d'asepsie propre à prévenir ce risque. En toute hypothèse, l'article L 1142-1.I alinéa 2 prévoit que'les établissements hospitaliers «'sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère.'» Or, si la faute du Dr [S] (en l'occurrence la réalisation de l'acte chirurgical à un moment où la patiente présentait une hémostase dégradée et propice à une contamination) a contribué à cette infection, pour autant elle n'en est pas la cause exclusive, puisque la bactérie était déjà présente dans la salle d'opérations. Dès lors, s'agissant d'une infection nosocomiale qui engage la responsabilité du CHP [13], le Dr [S] ne saurait en supporter seul le coût, même partagé avec le Dr [J]. C'est d'ailleurs le sens des conclusions des deux experts qui, eux aussi, ont préconisé un partage de responsabilité en trois tiers': un tiers pour le CHP [13], un tiers pour le Dr [S], et un tiers pour le Dr [J]. Par suite, la cour infirmera le jugement en ce qu'il a condamné solidairement le Dr [S] et la société Mic à rembourser à l'Oniam, désormais subrogé dans les droits de Mme [D] puisqu'il l'a préalablement indemnisée, la somme de 107.902,16 € correspondant aux deux tiers de l'indemnité allouée en réparation de ses dommages corporels, le chirurgien et son assureur ne pouvant supporter plus de la moitié de cette somme, correspondant au seul tiers de responsabilité qui leur être imputable. En conséquence et en l'absence d'autres contestations, notamment sur le principe de la subrogation prévue à l'article L 1142-17 dernier alinéa du code de la santé publique ou encore sur le montant des indemnités allouées à la patiente, le Dr [S] et la société Mic seront solidairement condamnés à payer à l'Office une somme de 53.951,08 €. Conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du code civil, cette condamnation produira des intérêts de retard au taux légal à compter de l'assignation du 9 février 2018 valant première mise en demeure. Conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du même code, ces intérêts seront capitalisés par années entières. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné solidairement le Dr [S] et la société Mic au paiement d'une somme de 1.400 € en remboursement des frais d'expertise médicale, cette condamnation ne pouvant pas excéder un tiers de cette somme, soit 466,67 €. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté l'Oniam de sa demande tendant à l'application, qui demeure facultative, de la pénalité civile de 15'% prévue à l'article L 1142-15 du code de la santé publique. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné solidairement le Dr [S] et la société Mic au paiement d'une somme de 3.500 € au titre des frais irrépétibles de première instance. Y ajoutant, la cour condamnera solidairement le Dr [S] et la société Mic au paiement d'une somme supplémentaire de 2.000 € au titre des frais irrépétibles exposés par l'Oniam en cause d'appel. Enfin, parties perdantes, le Dr [S] et la société Mic supporteront solidairement les entiers dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant publiquement par mise à disposition, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort': - confirme le jugement en ce qu'il a débouté le Dr [T] [S] et la société Mic de leur demande tendant à l'organisation d'une nouvelle expertise médicale, en ce qu'il a débouté l'Oniam de sa demande en paiement de la pénalité civile prévue à l'article L 1142-15 du code de la santé publique, en ce qu'il a condamné solidairement le Dr [S] et la société Mic à payer à l'Oniam une somme de 3.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, enfin en ce qu'il a condamné solidairement le Dr [S] et la société Mic aux entiers dépens de première instance'; - l'infirmant pour le surplus de ses dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant': * condamne solidairement le Dr [S] et la société Mic à payer à l'Oniam, subrogé dans les droits de Mme [O] [D], une somme de 53.951,08 € en remboursement d'une partie des indemnités versées à celle-ci en exécution du protocole d'indemnisation transactionnelle en date du 26 septembre 2017'; * dit que cette condamnation produira des intérêts de retard au taux légal à compter du 9 février 2018'; * ordonne la capitalisation des intérêts aux conditions et modalités de l'article 1343-2 du code civil'; * condamne solidairement le Dr [S] et la société Mic à payer à l'Oniam une somme de 466,67 € en remboursement des frais d'expertise médicale'; * déboute les parties du surplus de leurs demandes'; * condamne solidairement le Dr [S] et la société Mic à payer à l'Oniam une somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel'; * condamne solidairement le Dr [S] et la société Mic aux entiers dépens de la procédure d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT M. COLLET G. GUIGUESSON