Cour d'appel, 29 février 2024. 22/17217

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1 ARRÊT AU FOND DU 29 FEVRIER 2024 N° 2024/51 Rôle N° RG 22/17217 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKQ7R [P] [F] [Z] [N] S.A.S. ID SIGNALETIQUE C/ S.A.S. ESPACE PROGRAMME Copie exécutoire délivrée le : à : Me Joseph MAGNAN Me Edouard ICHON Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Tribunal de Commerce d'AIX EN PROVENCE en date du 19 Décembre 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 2022004682. APPELANTS Monsieur [P] [F] né le 30 Avril 1978 à [Localité 4] de nationalité Française, Demeurant [Adresse 1] Représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Gabriel CURNIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Monsieur [Z] [N] né le 09 Janvier 1969 à [Localité 6] de nationalité Française, Demeurant [Adresse 3] Représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Gabriel CURNIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.A.S. ID SIGNALETIQUE poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, dont le siège social est [Adresse 8] représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Gabriel CURNIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.A.S. ESPACE PROGRAMME, dont le siège social est sis : [Adresse 2] Représentée par Me Edouard ICHON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 11 Janvier 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Marie-Amèlie VINCENT, Conseillère rapporteur a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Marielle JAMET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Février 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Février 2024, Signé par Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre et Mme Marielle JAMET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE La Sas Id Signalétique a été créée le 2 décembre 2021 par trois actionnaires, M. [Z] [N], M. [R] [X], anciens salariés de la Sas Espace Programme, et la Sas Energie Loc, dont le président était M. [P] [F], également ancien salarié de la Sas Espace Programme, et a pour objet social l'accompagnement des promoteurs immobiliers dans la conception et la mise en place de leurs espaces de vente, activité similaire à celle la Sas Espace Programme, créée le 27 mars 1990. Avançant des pratiques de concurrence déloyale de la part de M. [Z] [N], M. [P] [F] et la Sas Id Signalétique, la Sas Espace Programme a déposé le 15 avril 2022 une requête aux fins de mesures d'instruction au visa de l'article 145 du code de procédure civile. Par ordonnance du 29 avril 2022, le président du tribunal de commerce de Aix-en-Provence a fait droit à la requête ainsi présentée, désignant un commissaire de justice, et tout expert informatique choisi par ce dernier, avec mission notamment de se rendre au siège social de la Sas Id Signalétique, et au domicile de M. [P] [F] et M. [Z] [N], aux fins de remise de tout document ou échange selon une liste de mots-clés détaillés dans la requête. Les opérations ont été réalisées le 17 mai 2022, et l'ensemble des éléments saisis ont été mis sous séquestre. Par acte du 27 juin 2022, M. [Z] [N], M. [P] [F] et la Sas Id Signalétique ont fait assigner la Sas Espace Programme devant le juge des référés du tribunal de commerce de Aix-en-Provence, aux fins de rétractation de l'ordonnance ainsi délivrée. Par ordonnance du 19 décembre 2022, le président du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a : - Rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance du 29 avril 2022 ; - Modifié l'ordonnance du 29 avril 2022 sur le point suivant : « disons que faute pour le requérant d'assigner en référé ou au fond, à cet effet, la partie visée par la mesure, dans un délai d'un mois après exécution de ladite mesure, le mandataire de justice remettra les pièces et documents recueillis à la partie auprès de laquelle il les aura obtenus » ; - Et remplacé par : « disons que le requérant devra assigner en référé ou au fond la partie visée par la mesure afin de faire lever le séquestre » ; - Débouté M. [P] [F], M. [Z] [N], et la Sas Id Signalétique de l'ensemble de leurs demandes ; - Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamné M. [P] [F], M. [Z] [N], et la Sas Id Signalétique aux dépens. Par acte du 26 décembre 2022, M. [P] [F], M. [Z] [N], et la Sas Id Signalétique ont interjeté appel de l'ordonnance. Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 23 février 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, M. [P] [F], M. [Z] [N], et la Sas Id Signalétique soutiennent que : - que si l'ordonnance litigieuse a constaté que la société intimée n'a pas respecté la clause de l'ordonnance imposant, dans un délai d'un mois après l'instruction de la requête, de les assigner au fond ou en référé, elle n'en a pas tiré toutes les conséquences, cette absence d'assignation devant entraîner la caducité de l'ordonnance ; - En se fondant sur le principe selon lequel la mise sous séquestre des documents récupérés garantit qu'aucun usage ne pourrait en être fait hors d'un débat contradictoire, le juge des référés a, sur le fondement exprès de l'article 497 du code de procédure civile, choisi de modifier la teneur de l'ordonnance et a procédé à une régularisation contra legem, en étendant des droits que la Sas Espace Programme avait perdus du fait de son inaction ; - Le juge des référés a fondé sa décision sur des éléments postérieurs à l'ordonnance et s'est abstenu de répondre à l'argumentation des appelants sur le motif légitime ; les conditions pour autoriser la mesure d'instruction litigieuse n'étaient pas réunies, en l'absence de tout motif légitime, et la Sas Espace Programme ayant présenté les faits de manière erronée ; à ce titre, la Sas Espace Programme ne démontre aucun débauchage d'un seul de ses 35 salariés, ni aucun préjudice, ni aucune désorganisation pouvant en résulter ; les expertises informatiques diligentées les 3 décembre 2021 et 18 février 2022, sur lesquelles s'appuie la requête, l'ont été entre trois et cinq mois après le départ de M. [Z] [N] et M. [P] [F] sur des ordinateurs qui étaient utilisés quotidiennement par des tiers sur cette même période ; les connexions au logiciel Evoliz et la baisse alléguée du chiffre d'affaires subie par la Sas Espace Programme, non démontrée au demeurant, ne peuvent suffire à caractériser un motif légitime ; Ainsi, au visa des articles 145, et 493 et suivants du code de procédure civile, ils sollicitent de la cour de : - Les accueillir en leur appel et les y déclarer recevables et bien fondés ; - infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé du 19 décembre 2022 en ce qu'elle a : Rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance du 29 avril 2022 ; Modifié l'ordonnance du 29 avril 2022 sur le point suivant : « disons que faute pour le requérant d'assigner en référé ou au fond, à cet effet, la partie visée par la mesure, dans un délai d'un mois après exécution de ladite mesure, le mandataire de justice remettra les pièces et documents recueillis à la partie auprès de laquelle il les aura obtenus » ; Et remplacé par : « disons que le requérant devra assigner en référé ou au fond la partie visée par la mesure afin de faire lever le séquestre » ; Débouté M. [P] [F], M. [Z] [N], et la Sas Id Signalétique de l'ensemble de leurs demandes ; Condamné M. [P] [F], M. [Z] [N], et la Sas Id Signalétique aux dépens. - Statuant de nouveau sur les chefs de l'ordonnance de référé réformés, constater qu'aucune assignation en référé ou au fond ne leur a été signifiée au cours du délai d'un mois prévu par l'ordonnance exécutée le 18 mai 2022 ; - Constater l'absence de diligence de la Sas Espace Programme ; - Constater l'expiration du délai d'un mois pour agir fixé à la Sas Espace Programme par l'ordonnance ; - Prononcer l'incompétence du juge des référés pour modifier l'ordonnance autrement que sur les mesures initialement ordonnées ; - Ordonner au mandataire de justice de remettre à chacune des parties ayant subi la mesure les pièces et documents recueillis auprès de chacune d'elle et séquestrés à son étude et de n'en conserver aucune copie ; - Débouter la Sas Espace Programme de toutes ses demandes, fins et conclusions ; - A titre subsidiaire, infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé du 19 décembre 2022 en ce qu'elle a : Rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance du 29 avril 2022 ; Modifié l'ordonnance du 29 avril 2022 sur le point suivant : « disons que faute pour le requérant d'assigner en référé ou au fond, à cet effet, la partie visée par la mesure, dans un délai d'un mois après exécution de ladite mesure, le mandataire de justice remettra les pièces et documents recueillis à la partie auprès de laquelle il les aura obtenus » ; Et remplacé par : « disons que le requérant devra assigner en référé ou au fond la partie visée par la mesure afin de faire lever le séquestre » ; Débouté M. [P] [F], M. [Z] [N], et la Sas Id Signalétique de l'ensemble de leurs demandes ; Condamné M. [P] [F], M. [Z] [N], et la Sas Id Signalétique aux dépens. - Statuant de nouveau sur les chefs de l'ordonnance de référé réformés, prononcer la rétractation en toutes ses dispositions de l'ordonnance rendue sur requête en date du 29 avril 2022 entreprise, ayant autorisé la mesure d'instruction contestée ; - En conséquence, dire l'ensemble des actes d'exécution de l'ordonnance entreprise privés d'effet et prononcer la nullité des procès-verbaux qui auraient été établis par la Selarl Kaliact Coutant et Associés en exécution de l'ordonnance entreprise ; - Ordonner à la Selarl Kaliact Coutant et Associés de restituer à la Sas Id Signalétique ainsi qu'à M. [P] [F] et M. [Z] [N], à première demande, sur présentation de l'ordonnance à intervenir, l'ensemble des pièces séquestrées à son étude, et de n'en conserver aucune copie ; - En toute hypothèse, débouter la Sas Espace Programme de toutes ses demandes, fins et conclusions ; - Condamner la Sas Espace Programme à verser à M. [P] [F], M. [Z] [N], et la Sas Id Signalétique, chacun, la somme de 3.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner la Sas Espace Programme aux entiers dépens, distraits au profit de Me Joseph Magnan, Avocat aux offres de droit. Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 23 mars 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la Sas Espace Programme réplique que : - Le juge saisi d'une demande de rétractation peut procéder à une modification à la demande de la partie défenderesse à l'action en rétractation, et ce d'autant que c'est bien une mesure initialement ordonnée qui a été modifiée ; ayant le pouvoir d'ordonner la mise sous séquestre des éléments collectés en exécution de sa mission, rien ne lui interdit, à l'inverse, d'ordonner l'ouverture du séquestre ; - Le détournement de clients anciens, l'emploi par M. [P] [F] et M. [Z] [N] à des fins de promotion de leur nouvelle activité des fichiers clients conservés de leur ancienne activité salariée, le débauchage d'anciens salariés de la Sas Espace Programme, ou des tentatives de débauchages sont autant d'éléments de nature à caractériser le motif légitime justifiant l'octroi de la mesure d'instruction ; les investigations techniques ont permis d'établir la récupération de fichiers et la suppression des ordinateurs de l'entreprise de documents appartenant à la société intimée, dont des listes de contact et l'analyse des adressages IP établit que le site de gestion commerciale de la Sas Espace Programme a été consulté de l'extérieur de l'entreprise et à son insu ; enfin, cette situation a entraîné une baisse très importante de son chiffre d'affaires. Au visa des articles 145, 496 et 497, du code de procédure civile, elle demande à la cour de : - Déclarer infondé l'appel de M. [P] [F], M. [Z] [N], et la Sas Id Signalétique formé à titre principal ; - Confirmer l'ordonnance du 19 décembre 2022 en toutes ses dispositions ; - Condamner M. [P] [F], M. [Z] [N], et la Sas Id Signalétique au paiement d'une somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. MOTIFS - Sur la demande de mainlevée des pièces séquestrées Au visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, saisi par voie de requête, peut ordonner avant tout procès au fond des mesures d'instruction afin d'établir des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. L'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse conformément à l'article 493 du code de procédure civile. S'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance conformément à l'article 496 du code de procédure civile. Aux termes de l'article 497 du code de procédure civile, le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l'affaire. Au visa de cet article, il a ainsi été jugé que le juge des référés, saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête est investi des attributions du juge qui l'a rendue et doit, après débat contradictoire, statuer sur le mérite de la requête. Ainsi, le juge de la rétractation, saisi de la même demande, doit statuer dans les limites de son objet, tel qu'il résulte de la requête initiale. Dès lors qu'il s'en tient à la mesure contestée, il peut tant la supprimer en rétractant l'ordonnance attaquée que la modifier en fonction des prétentions respectivement soutenues des parties. En l'espèce, les appelants soutiennent que si les actions autorisées sont réalisées après l'expiration du délai imparti dans l'ordonnance, l'autorisation donnée par le juge pour exécuter une action est devenue caduque, de sorte que la Sas Espace Programme n'ayant pas assigné en référé ou au fond un mois après l'exécution de la mesure, ils sont en droit de se prévaloir de la caducité de l'ordonnance autorisant la mesure d'instruction. Toutefois, il est à relever que le dispositif de leurs conclusions ne comporte aucune demande de caducité générale de l'ordonnance, mais comporte a contrario une prétention relative à la restitution des documents saisis. Cette prétention tend ainsi à l'exécution de l'ordonnance litigieuse, et notamment d'une de ses dispositions aux termes de laquelle « disons que faute pour le requérant d'assigner en référé ou au fond, à cet effet, la partie visée par la mesure, dans un délai d'un mois après l'exécution de ladite mesure, le mandataire de justice remettra les pièces et documents recueillis à la partie auprès de laquelle il les aura obtenus », et ce alors que les appelants étaient demandeurs à la rétractation de l'ordonnance du 29 avril 2022. Dès lors, en ordonnant la modification de la disposition ainsi rappelée de l'ordonnance du 29 avril 2022, et en la remplaçant par la mention suivante, « disons que le requérant devra assigner en reféré ou au fond la partie visée par la mesure afin de faire lever le séquestre », le juge de la rétractation a procédé a la modification d'une mesure initialement ordonnée, et n'a pas outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 497 du code de procédure civile. Ayant modifié uniquement les modalités de mainlevée de séquestre, il n'a pas modifié l'objet du litige dont il était initialement saisi. Dès lors, l'ordonnance entreprise sera confirmée de ce chef. - Sur la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 29 avril 2022 Si le juge de la rétractation n'a pas à apprécier le bien-fondé des comportements dénoncés, compétence dévolue au seul juge du fond, il appartient à la partie qui sollicite des mesures d'instruction de démontrer l'existence d'un litige plausible, crédible, bien qu'éventuel et futur, dont le contenu et le fondement seraient cernés, approximativement au moins. En l'espèce, il n'est pas contesté que la Sas Id Signalétique a été créée le 2 décembre 2021 par trois actionnaires, dont M. [Z] [N], directeur général, et la Sas Energie Loc, présidée par M. [P] [F], tous deux anciens salariés de la Sas Espace Programme, ayant quitté cette dernière société très peu de temps avant la création de la Sas Id Signalétique, soit les 25 août 2021 et le 31 octobre 2021. Il ressort en outre des Kbis produits que l'objet social de la Sas Espace Programme consiste dans « l'achat, vente, location de constructions et abris mobiles, création de stand et mobilier à usage commercial » tandis que celui de la Sas Id Signalétique tend à la « fabrication et pose de signalétique, panneaux publicitaires et aménagement et location d'espaces de vente, agencement et rénovation de locaux commerciaux, création, acquisition, location, prise de location gérance de tous fonds de commerce, ateliers, usines se rapportant à l'une ou l'autre des activités spécifiées », attestant que si ces deux sociétés n'ont pas un objet social strictement identique dans leur libellé, il n'en reste pas moins qu'elles 'uvrent dans un secteur similaire, à savoir l'accompagnement des promoteurs immobiliers dans la conception et la mise en place de leurs espaces de vente. Or, si la création d'une société concurrente par d'anciens salariés n'est pas en soi constitutive d'un acte de concurrence déloyale au regard de la liberté du commerce, il apparaît cependant que si cette création s'accompagne d'actes contrevenant aux règles de probité et de loyauté, notamment par un débauchage massif ou le détournement de clientèle, elle est susceptible de revêtir un caractère fautif. A cet égard, la Sas Espace Programme invoque le débauchage significatif d'anciens salariés ou tentatives de débauchage, les appelants rétorquant que sur les 35 personnes embauchées par la Sas Espace Programme, aucun n'a été réellement débauché. Il est toutefois à observer que si seuls deux salariés parmi les cinq cités étaient embauchés par la Sas Espace programme, deux autres appartenaient au groupe Alteor, auquel appartient également la Sas Espace Programme, tandis que le dernier travaillait pour cette dernière, par mise à disposition d'une société tierce. L'ensemble des ruptures contractuelles, quelles qu'en soient les motifs et les formes, ont en outre été réalisées sur une période temporelle très courte, entre octobre et décembre 2021, concomitante avec le départ de M. [P] [F] et de M. [Z] [N], ainsi qu'avec la création de la Sas Id Signalétique. Ces éléments sont appuyés par deux attestations de salariés de la Sas Espace Programme, aux termes desquelles une tentative de débauchage a été réalisée au cours de la même période par la Sas Id Signalétique. En outre, il est établi par plusieurs factures et procès-verbaux de commissaire de justice (pièces n°8 à 15 de la société intimée), et au demeurant non contesté par la Sas Id Signalétique, que cette dernière a obtenu des contrats avec au moins sept anciens clients de la Sas Espace Programme. De plus, il résulte de l'expertise technique des anciens ordinateurs professionnels de M. [P] [F] et de M. [Z] [N] en date du 17 mars 2022 (pièce n°25), laquelle ne vaut certes qu'à titre de preuve parmi d'autres, que des documents présents sur l'ordinateur professionnel de M. [P] [F] ont été déplacés vers un disque dur externe portant son patronyme dans ses derniers jours de travail, tandis que de nombreux documents et contacts professionnels ont été supprimés de l'ordinateur de M. [Z] [N]. Enfin, il ressort tant d'un constat de commissaire de justice (pièce n°24) que d'une deuxième expertise technique (pièce n°36), que plus d'une centaine de connexions ont été répertoriées vers le logiciel commercial utilisé par la Sas Espace Programme, depuis des adresses IP localisées à [Localité 7], lieu du siège social de la Sas Id Signalétique, et de la Sas Energie Loc, ainsi qu'à [Localité 5], lieu du domicile de M. [P] [F], après le départ de ces derniers. Ainsi, la requête déposée le 15 avril 2022 comporte des éléments suffisants rendant plausible l'existence d'un procès à venir en concurrence déloyale au regard d'un faisceau d'indices, dont il appartiendra au juge du fond d'apprécier le bien-fondé. En outre, la Sas Espace Programme établit qu'elle était légitime à obtenir, par voie de requête, la saisie de fichiers au siège de la Sas Id Signalétique, et au domicile de M. [P] [F] et M. [Z] [N], étant relevé que ces derniers n'ont pas contesté l'étendue des mesures sollicitées et n'en ont pas sollicité le cantonnement. - Sur les demandes accessoires M. [Z] [N], M. [P] [F] et la Sas Id Signalétique, parties perdantes, seront condamnés in solidum aux dépens de la procédure d'appel, et seront tenus de payer in solidum à la Sas Espace Programme la somme de 3.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 19 décembre 2022 par le juge du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, Y ajoutant, Condamne M. [Z] [N], M. [P] [F] et la Sas Id Signalétique, in solidum, aux entiers dépens de la procédure d'appel, Condamne M. [Z] [N], M. [P] [F] et la Sas Id Signalétique, in solidum, à payer à la Sas Espace Programme la somme de 3.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE