Cour d'appel, 19 mai 2022. 19/00642

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N° Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/00642 - N° Portalis DBVP-V-B7D-ETP4. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 02 Décembre 2019, enregistrée sous le n° F18/00577 ARRÊT DU 19 Mai 2022 APPELANT : Monsieur [Y] [C] [Adresse 3] [Localité 2] représenté par Maître Stéphane CONTANT de la SCP IN-LEXIS, avocat postulant au barreau d'ANGERS et par Me COLOMBO, avocat plaidant au barreeau de NANTES INTIMEE : SAS DAPE [Adresse 4] [Localité 1] représentée par Me Samuel DE LOGIVIERE de la SELARL SULTAN - LUCAS - DE LOGIVIERE - PINIER - POIRIER, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 200023 et par Maître GALLAIS, avocat plaidant au barreau de Saint Nazaire. COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Mars 2022 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame DELAUBIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Président : Madame Estelle GENET Conseiller : Madame Marie-Christine DELAUBIER Conseiller : Mme Nathalie BUJACOUX Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN ARRÊT : prononcé le 19 Mai 2022, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame DELAUBIER, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE La société par actions simplifiée Dape, exerçant sous l'enseigne Optical Center, est spécialisée dans l'optique et la lunetterie et gère sous franchise six magasins dont celui situé à [Localité 6]. Elle emploie une quarantaine de salariés et applique la convention collective nationale optique-lunetterie de détail. M. [Y] [C] a été engagé par la société Dape en qualité d'opticien suivant contrat à durée indéterminée du 24 mars 2010 pour une durée de travail hebdomadaire de 39 heures. Il exerçait les fonctions d'opticien manager au magasin de [Localité 6]. Dans le dernier état de la relation contractuelle, sa rémunération mensuelle brute s'élevait à la somme de 4 060,78 euros. Le 31 octobre 2017, M. [C] a été placé en arrêt maladie par son médecin traitant pour 'état asthéno-dépressif réactionnel' prolongé à compter du 8 décembre 2017 pour 'état dépressif et burn out professionnel'. Après avoir été convoqué le 15 novembre 2017 à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement qui s'est déroulé le 28 novembre suivant, M. [C] a été licencié par lettre recommandée du 1er décembre 2017 ce, en raison d'un comportement sexiste, d'une insuffisance professionnelle et d'un manquement à la clause contractuelle d'exclusivité. Le salarié a contesté son licenciement par courrier du 8 janvier 2018 en indiquant être victime du harcèlement moral de M. [L] [W], gérant de la société Dape. Le 3 décembre 2018, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers pour faire constater la nullité de son licenciement en raison du harcèlement moral dont il s'estimait victime et subsidiairement, reconnaître l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture. M. [C] sollicitait en conséquence la condamnation de la société Dape, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, au paiement de dommages et intérêts en raison du caractère illicite de son licenciement et subsidiairement de son caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, exécution déloyale de son contrat de travail, remise de documents de fin de contrat erronés, dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, travail dissimulé et non-respect de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail. Enfin, il réclamait un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires réalisées, la remise de documents de fin de contrat conformes à la décision et le versement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Dape s'est opposée aux prétentions de M. [C] et a sollicité sa condamnation au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 2 décembre 2019, le conseil de prud'hommes a : - dit que le licenciement de M. [C] repose sur une cause réelle et sérieuse ; - dit qu'il n'existe pas de motif de nullité ; - en conséquence, débouté M. [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - débouté la société Dape de sa demande reconventionnelle au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné M. [C] aux dépens. M. [C] a interjeté appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 20 décembre 2019, son appel portant sur tous les chefs lui faisant grief ainsi que ceux qui en dépendent et qu'il énonce dans sa déclaration. La société Dape a constitué avocat en qualité de partie intimée le 14 janvier 2020. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 3 novembre 2021. Le dossier a été initialement convoqué à l'audience du conseiller rapporteur de la chambre sociale du 16 novembre 2021, audience reportée au 1er mars 2022. * PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES M. [C], dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 20 octobre 2021, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de : - déclarer son appel recevable et bien fondé ; - déclarer sa demande nouvelle de dommages-intérêts du fait de la violation par la société Dape de son obligation de prévention de la santé et de la sécurité des salariés recevable en raison de son lien suffisant avec ses prétentions initiales ; - infirmer dans son intégralité le jugement entrepris. Statuant à nouveau, À titre principal : - juger son licenciement pour motif personnel du 5 décembre 2017 nul et de nul effet en raison du harcèlement moral dont il a été victime de la part de la société Dape ; - condamner la société Dape à lui payer les sommes suivantes : - 50 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison du caractère illicite de son licenciement ; - 8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral. À titre subsidiaire : - juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - condamner la société Dape à lui payer les sommes suivantes : - 35 389,31 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 8 000 euros à titre de dommages-intérêts du fait de la violation par la société Dape de son obligation de prévention de la santé et de la sécurité des salariés. En tout état de cause : - condamner la société Dape à lui payer les sommes suivantes : - 4 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale de son contrat de travail ; - 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour remise de documents de fin de contrat erronés ; - 27 670,18 euros brut de rappel de salaire du fait des heures supplémentaires effectuées et non payées par la société Dape pour la période du 7 décembre 2015 au 29 octobre 2017 ; - 2 767,01 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 11 675,40 euros à titre d'indemnité du fait du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires en vertu des articles L. 3121-30 et L. 3121-38 du code du travail ; - 26 638,81 euros net à titre d'indemnité pour dissimulation d'emploi salarié au titre de l'article L. 8223-1 du code du travail ; - 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail en vertu des articles L. 3121-20 et L. 3121-21 du code du travail ; - 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale quotidienne de travail en vertu de l'article L. 3121-18 du code du travail ; - ordonner la remise de documents de fin de contrat, et notamment d'une attestation Pôle emploi rectifiée, conformes à l'arrêt à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt ; - ordonner les intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter de la notification de l'arrêt pour les sommes à caractère indemnitaire, avec anatocisme ; - ordonner le remboursement des indemnités chômage perçues à Pôle emploi dans la limite de 6 mois ; - condamner la société Dape à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société Dape au paiement des dépens éventuels ; - débouter la société Dape de l'ensemble de ses demandes et prétentions. Au soutien de son appel, M. [C] fait valoir que son licenciement pour insuffisance professionnelle est nul compte tenu du harcèlement moral de M. [W] à son encontre. Il indique à ce titre que les salariés du magasin de [Localité 6] étaient soumis à un management anxiogène, à des pressions constantes et à une surcharge de travail causée par le manque d'effectif. Il ajoute produire des attestations témoignant du management inapproprié de M. [W] ainsi que des documents médicaux démontrant la dégradation de son état de santé. Il précise que le harcèlement à son encontre a débuté en juin 2017 et qu'il a été mis à l'écart de la société en étant contraint de poser cinq semaines de congés payés entre août et septembre 2017 puis une semaine de 'récupération offerte' du 23 au 28 octobre 2017. Il ajoute que sa voiture de fonction lui a été retirée à son retour de congés. Il indique que son employeur l'a poussé à démissionner puis à lui extorquer une rupture conventionnelle désavantageuse. Il souligne qu'en tout état de cause, la seule référence faite par l'employeur dans la lettre de licenciement au harcèlement moral dénoncé par le salarié suffit à caractériser la nullité du licenciement prononcé. Ainsi, M. [C] soutient qu'il est fondé à solliciter 50 000 euros de dommages et intérêts en raison du caractère illicite de son licenciement et des préjudices moral, professionnel et économique subis. Il invoque également un préjudice distinct de la simple perte de son emploi du fait de l'acharnement dont a faire preuve M. [W] à son encontre. M. [C] affirme à titre subsidiaire que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse. Il indique d'abord que son licenciement est incompatible et inconciliable avec son parcours professionnel irréprochable au sein de la société Dape, ses différentes promotions, les primes versées chaque année pour la réalisation des objectifs et enfin avec la reconnaissance de ses qualités professionnelles par ses collègues et clients. Il prétend par ailleurs que son employeur tente de contourner les règles de prescription applicables en matière de sanction disciplinaire en invoquant une 'insuffisance professionnelle' et non plus une 'mauvaise volonté' et des actes volontaires comme allégué dans ses premières écritures. Il soutient alors que la société Dape avait connaissance des faits reprochés plus de 10 mois avant sa convocation à l'entretien préalable et qu'ils sont par suite prescrits. M. [C] conteste également les manquements professionnels reprochés. Il souligne que le nombre de 'restants dus' doit être étudié proportionnellement au nombre de clients et que leur augmentation sur la période de janvier à avril 2017 est causé par un manque de personnel sur le magasin de [Localité 6] et par la loi 'contrat responsable' entrée en vigueur le 1er janvier 2016. Sur l'utilisation du logiciel Cosium, le salarié rappelle qu'il n'était pas chargé de l'enregistrement des tiers-payant et qu'il n'a pas eu la formation suffisante pour maîtriser ce logiciel. Il conteste par ailleurs être responsable de la 'désorganisation complète du magasin' et soutient qu'il effectuait correctement le contrôle des stocks et de l'inventaire. Il indique ensuite que l'audit réalisé par M. [K] est un moyen de preuve obtenu déloyalement et que les consignes demandées n'ont pas pu être mises en place en raison de son arrêt maladie suivi de son licenciement. Si par extraordinaire la cour devait considérer qu'une désorganisation du magasin de [Localité 6] était établie, M. [C] affirme qu'elle était ponctuelle et liée à la surcharge de travail à laquelle les salariés étaient soumis compte tenu du sous-effectif. Sur le prétendu comportement sexiste à l'égard des salariées du magasin de [Localité 6], M. [C] soutient qu'aucun élément, à l'exception des attestations produites par la société Dape, ne vient démontrer ce comportement. Il ajoute qu'il n'a jamais été alerté d'une prétendue inégalité de traitement entre les collaboratrices et les collaborateurs durant les huit années précédant son licenciement. M. [C] estime qu'il est fondé à solliciter 35 389,31 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu de son ancienneté, de son âge, et de ses charges personnelles. Le salarié affirme par ailleurs que la clause d'exclusivité lui est inopposable puisqu'elle n'était ni indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, ni justifiée par la nature des tâches à accomplir, ni proportionnée au but recherché. Il affirme en tout état de cause qu'il ne s'est jamais livré à un 'commerce parallèle de croquettes pour animaux' au sein de la société Dape mais qu'il se contentait de passer commande et récupérer les livraisons qu'il distribuait à ses collègues en dehors du temps de travail. M. [C] fait également valoir que son employeur a violé son obligation de prévention des risques quant à la santé et à la sécurité de ses salariés compte tenu du management anxiogène et de la surcharge de travail causée par le manque de personnel et qu'il est ainsi fondé à solliciter l'indemnisation du préjudice subi. Il indique que cette demande additionnelle est recevable puisqu'elle se rattache par un lien suffisant aux prétentions originaires. Il ajoute que la société Dape n'a pas exécuté loyalement son contrat de travail en particulier, en installant des caméras de vidéo surveillance sans en avoir informé préalablement les salariés. Enfin, M. [C] soutient que son employeur a violé les dispositions légales, conventionnelles et réglementaires relatives à la durée du travail compte tenu du grand nombre d'heures supplémentaires réalisées sans être rémunérées ni récupérées par un repos compensateur en raison d'une charge de travail déraisonnable et d'un manque d'effectif. M. [C] prétend qu'il a réalisé 530 heures supplémentaires en 2016 et 467,50 en 2017 et que le contingent annuel de 220 heures supplémentaires a été dépassé. Il estime que son employeur ne pouvait ignorer la réalisation d'heures supplémentaires et qu'il s'est volontairement soustrait au paiement de son salaire. Il soutient enfin que la société Dape ne respectait pas la durée maximale quotidienne de travail puisqu'il travaillait régulièrement au-delà de 10 heures par jour. *** La société Dape, dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 19 mai 2020, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que le licenciement de M. [C] est bien fondé et repose sur une cause réelle et sérieuse ; - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que M. [C] n'a été victime d'aucun fait de harcèlement. En conséquence : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [C] de l'ensemble de ses demandes; - débouter M. [C] de l'intégralité de ses demandes ; - condamner M. [C] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [C] aux entiers dépens. Au soutien de ses intérêts, la société Dape fait valoir que le licenciement de M. [C] est motivé par son absence de maîtrise du processus de tiers payant et de facturation, par l'absence de contrôle des stocks et de l'inventaire, par la désorganisation complète du magasin et le non-respect des temps de pause. Elle affirme d'une part, que les 'restes dus' du magasin de [Localité 6] étaient catastrophiques et ce bien au-delà des autres magasins de la franchise. Elle ajoute que le magasin disposait de tout le personnel nécessaire à sa gestion, qu'une opération 'sauvez [Localité 6]' a été mise en place pour tenter de rétablir la situation et qu'un audit a été réalisé en août 2017 afin de déterminer les faiblesses du magasin et les axes d'amélioration à y apporter. Elle prétend également que M. [C] refusait toute formation et considérait toute aide comme une attaque personnelle. Elle affirme par ailleurs que M. [C] aurait dû maîtriser le logiciel 'Cosium' compte tenu des formations dont il a bénéficié et que les formations supplémentaires organisées dans le cadre de l'opération 'sauvez [Localité 6]' avaient pour unique objet de rappeler le fonctionnement du logiciel. L'employeur ajoute que tout a été mis en place pour aider M. [C] à progresser et pour assainir la situation du magasin et que la procédure de licenciement n'a été engagée qu'à partir du moment où elle a eu connaissance des agissements sexistes de son salarié. Elle se questionne également sur la volonté de M. [C] de mettre en difficulté le magasin de [Localité 6] compte tenu de l'ouverture par celui-ci d'un magasin concurrent moins d'un an après son licenciement. Il indique ensuite que M. [C] traitait inégalement les collaborateurs hommes et femmes et qu'elle a découvert ses agissements le 27 septembre 2017 à l'occasion de la démission de Mme [E]. Il souligne que ces faits ont été confirmés par les autres salariées lors d'un déjeuner le 20 octobre 2017. La société Dape prétend encore que M. [C] a violé sa clause d'exclusivité en exerçant une activité parallèle de commerce de croquettes pour animaux au sein du local professionnel et que la notoriété du magasin a été affectée par cette activité. Elle affirme par ailleurs qu'aucun harcèlement moral n'a été commis à l'encontre de son salarié lequel, au contraire, a été accompagné en toute bienveillance afin de l'aider à faire progresser le magasin. Elle ajoute que ce n'était pas M. [W] mais bien M. [C] qui mettait une pression importante sur les collaboratrices du magasin. Elle estime que M. [C] ne démontre pas avoir été contraint à la démission ou à une rupture conventionnelle désavantageuse. Elle conteste avoir mis à l'écart M. [C] et indique que la semaine de congés offerte était un moyen de faire le point sur ces accusations et de protéger les salariées en l'absence de M. [W]. Elle ajoute que la voiture de fonction de M. [C] lui a été retirée compte tenu du non-respect de ses engagements. Enfin, la société Dape considère que les heures prétendument réalisées par M. [C] étaient la conséquence de ses lacunes et du retard accumulé et que l'effectif du magasin de [Localité 6] n'a cessé d'augmenter depuis 2010 en passant de 6 salariés à 10 en 2017. Elle fait également observer que les décomptes produits par M. [C] ont été effectués a posteriori et pour les besoins de la cause. *** MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur l'exécution du contrat de travail - Sur les heures supplémentaires et la durée du temps de travail : Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le contrat de travail de M. [C] stipulait une durée hebdomadaire de travail de 39 heures, soit 169 heures par mois. En contrepartie de l'accomplissement de ses fonctions, il était prévu une rémunération mensuelle forfaitaire de 3 000 euros brut, incluant la rémunération majorée des heures supplémentaires dans la limite de cette durée de travail. Enfin, les heures supplémentaires effectuées par M. [C] ne devaient pas excéder le contingent annuel de 220 heures par an. Selon les bulletins de salaire remis à M. [C], celui-ci était supposé travailler à raison de 151,67 heures mensuelles outre 17,33 heures supplémentaires à 125%. Il était ainsi fixé contractuellement une organisation du travail de 8 heures quotidiennes comprenant une pause de 12 minutes en plus de l'heure du déjeuner sur une semaine de 5 jours du lundi au samedi. M. [C] soutient que les horaires de travail effectif étaient au minimum de 8h30 à 20h ou de 9h à 20h avec une pause déjeuner d'une heure, étant précisé que les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin étaient fixés du lundi au samedi de 10h à 19h30. Il indique qu'il arrivait systématiquement plus tôt le matin et repartait tard le soir pour réaliser la mise en place du magasin et les facturations en particulier et qu'il travaillait régulièrement le lundi, son jour de repos. Il revendique l'accomplissement de : -10,5 heures supplémentaires non payées et non majorées à 25% et 17 heures supplémentaires non payées majorées à 50% du 7 au 31 décembre 2015 ; -173 heures supplémentaires non payées et non majorées à 25% et 357 heures supplémentaires non payées et non majorées à 50% en 2016 ; -153 heures supplémentaires non payées et non majorées à 25% et 314,5 heures supplémentaires non payées majorées à 50% entre le 1er janvier et le 29 octobre 2017. M. [C] produit tout d'abord des attestations émanant de trois collègues, M. [X] [NV], M. [N] [D] et Mme [T] [V] affirmant qu'ils terminaient 'à pas d'heure' et ne partaient jamais avant 20h/20h30, d'un ancien stagiaire (M. [HZ] [S]) indiquant que 'certaines fois, lorsqu'il commençait à 10 heures M. [C] était déjà sur place depuis très tôt à prendre de l'avance sur les dossiers de tout le monde', et de trois anciens clients attestant de la disponibilité du salarié en dehors des horaires d'ouverture. Il verse aux débats encore deux SMS -purement informatifs- émanant de M. [W] adressés un dimanche 1er octobre 2017 et un autre le lundi 2 octobre par lequel le gérant, après avoir félicité M. [C] pour sa course, sollicitait juste la confirmation de la présence d'une salariée au magasin. Enfin, M. [C] présente surtout des décomptes d'heures de travail pour la période du 7 décembre 2015 au 29 octobre 2017, établis par ses soins, qui précisent l'heure de début et de fin de chaque journée de travail, le nombre total d'heures accomplies par journée ainsi que le nombre total des heures effectuées chaque semaine. Les rappels de salaire sont présentés sous forme de tableaux qui reprennent, pour chacune des années de 2015 à 2017, le total des heures effectuées au cours de chaque semaine, en précisant le nombre des heures supplémentaires et en appliquant une majoration de 25 % pour les heures effectuées au-delà de 39 heures hebdomadaires, dans la limite de 4 heures, et une majoration de 50 % pour celles accomplies au-delà de cette limite, conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail devenu l'article L. 3121-36. M. [C] présente ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Pour dire que les éléments produits par M. [C] ne permettent pas d'étayer ses demandes, la société Dape se fonde sur diverses attestations, dont celle rédigée par Mme [F] [H] qui occupe désormais le poste du salarié et qui affirme ne pas dépasser le temps de travail imparti pour 'réaliser ses tâches', et 'accomplir les responsabilités de manageuse en temps et en heure, soit 39 heures hebdomadaires'. Il apparaît ainsi que le poste de responsable du magasin n'imposait pas l'exécution d'heures supplémentaires au delà du volume horaire imparti au salarié. La société Dape verse également les témoignages convergents de plusieurs collègues, Mmes [KX] [Z], [G] [E] et [A] [O] faisant état de 'longues pauses' (Mme [E]) prises par M. [C] accompagné 'des garçons' ce, pendant plus de deux heures selon Mme [Z] et [O], les salariées précisant qu'il pouvait rester avec certains collègues dans la salle de pause ou recevoir des personnes extérieures au magasin pendant les heures de fortes affluences du magasin. Mme [H] confirme que les pauses étaient 'interminables' avec des 'absences très longues, à tout moment de la journée, imposées par M. [C] lorsqu'il partait avec tous nos collègues masculins' et qu'ils pouvaient 'jouer à la belote' en dépit d'un 'magasin plein de clients dans l'attente d'une prise en charge par un professionnel'. Mme [H] ajoute : 'cela nous est arrivé un après-midi, un samedi, ils étaient partis au café du centre commercial, juste à côté, pendant que nous étions en pleine crise en magasin pour faire tout notre possible pour servir tout le monde. Ensuite, ils sont revenus fermer le magasin et réaliser ce qu'ils appelaient leurs 'heures supplémentaires' car il était après 19h30...Ils étaient souvent après la fermeture pour être entre eux d'ailleurs et boire de l'alcool dans la salle de pause...' Enfin, l'employeur justifie par la production des registres d'entrée et de sortie du personnel sur la période considérée, d'un compte-rendu de réunion des managers de la société du 6 juillet 2017 et de l'attestation de Mme [H], de l'absence de sous-effectif justifiant la réalisation des heures supplémentaires alléguées, avec une présence minimale de 7 (en tenant compte du congé maternité et parental de Mme [Z]) à 8 salariés tels que l'indiquent au demeurant Mme [V] (dans son attestation du 2 juillet 2019 en précisant que Mme [E] avait été recrutée juste avant son départ) et M. [D], et non de '3 ou 4" tel qu'allégué par M. [C]. Ces éléments sont à prendre en compte ce d'autant plus que les deux 'anciens' collègues de M. [C] ayant témoigné en sa faveur (MM. [NV] et [D]) sont devenus désormais ses associés dans le cadre du nouveau commerce d'optique ouvert sur [Localité 6], ce qui est de nature à remettre en cause l'impartialité de ces attestations. De surcroît, Mme [V] a quitté le magasin en avril 2016 sans pouvoir témoigner concernant l'intégralité de la période considérée et M. [S] ne peut attester valablement de faits qu'il n'a pas constatés de lui-même, arrivant aux seuls horaires d'ouverture du magasin. Les décomptes produits par M. [C] révèlent un nombre d'heures de travail accomplies invariable ce, sans rapport avec d'éventuelles fluctuations d'effectifs, en ce qu'il retient sur une période de plusieurs années la réalisation presque systématique de 51,5 heures par semaine ce de 8h30 ou 9h à 20 heures. Enfin, il sera relevé que M. [C] n'a jamais réclamé le paiement des heures supplémentaires alléguées alors qu'aucune pièce ne vient remettre en cause la réalité des bonnes relations ayant existé entre M. [W] et le salarié à tout le moins jusqu'en avril 2017. Les comptes-rendus des réunions des managers des 9 mars et 6 juillet 2017 font état des effectifs de chaque magasin sans signaler les sous-effectifs allégués, ni l'accomplissement d'heures supplémentaires qu'il conviendrait de prendre en compte. Il apparaît ainsi que le poste de responsable du magasin n'imposait pas l'exécution d'heures supplémentaires au delà du volume horaire imparti au salarié et que celui-ci a manifestement usé voire abusé de l'autonomie accordée par l'employeur liée à ses responsabilités, empêchant par là-même d'assimiler le temps de présence allégué par M. [C] à du temps de travail effectif. Après analyse de l'ensemble des pièces produites par les parties, la cour ne retient pas l'existence d'heures supplémentaires. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [C] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires avec congés payés afférents, et par suite de ses demandes présentées au titre du repos compensateur du fait du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, au titre de la dissimulation d'emploi, au titre du non-respect des dispositions relatives à la durée maximale hebdomadaire et quotidienne de travail. - Sur le harcèlement moral : Selon l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 applicable à la présente espèce, que lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il y a lieu d'examiner les éléments de fait présentés par M. [C] dès lors qu'ils sont clairement énoncés dans ses conclusions et étayés par des pièces auxquelles ces conclusions renvoient. - un management anxiogène et des pressions de la part de M. [W] à l'origine d'une dégradation de ses conditions de travail : M. [C] soutient que les salariés de la société Dape étaient soumis à un management anxiogène et à des pressions constantes de la part de M. [W] afin de réaliser leurs objectifs et d'augmenter constamment le chiffre d'affaires du magasin. Il se fonde principalement sur les attestations de MM. [NV] et [D] faisant part de leur ressenti vis à vis de M. [W], de ses propos ventant injustement la qualité de travail des salariés de [Localité 9], du stress permanent que sa présence occasionnait et ce, dès l'annonce de sa venue, affirmant que celui-ci les considérait comme des 'numéros' et qu'ils ne pouvaient 'pas se permettre une pause à rallonge', rappelant les 'objectifs incroyables exigés tous les mois par la société Dape'. Toutefois, ces attestations seront écartées dès lors que leur qualité d'associés de M. [C] ne permet pas de garantir l'authenticité de leur témoignage, étant relevé qu'elles ne disent rien sur le stress ou la pression subie personnellement par M. [C]. Il en est de même s'agissant des attestations : - de Mme [V] ayant quitté l'entreprise en avril 2016, soit un an avant le début de la dégradation des conditions de travail alléguée par M. [C]. Elle y mentionne 'le flou' du mode de calcul des primes, son ressenti quant à 'l'absence de reconnaissance de la part de [L]' ([W]) la concernant, de son 'art de mettre la pression' en précisant : 'il (M. [W]) venait au magasin le lundi, à l'époque je partageais la sensation d'être surveillée (pas de jour sans chef) avec les autres salariés. Pendant une période il ne nous disait pas quel jour il allait passer. Cela nous mettait mal à l'aise, en suspens'. - de M. [S] un ancien stagiaire invoquant le stress de l'équipe la veille de la venue de M. [W] ; - de M. [FC] [R], chauffeur livreur, ayant relevé que l'ambiance n'était pas la même, 'comme une pression' en présence de M. [W] ; - de trois clients apportant leur avis comparatif sur la personnalité de M. [C] et celle de M. [W] et sur leur attitude respective vis à vis de la clientèle. Les éléments invoqués par M. [C] ne permettent pas de caractériser la matérialité des agissements de harcèlement moral imputés à M. [W] à son encontre au-delà du stress ressenti par 'l'équipe' prise globalement à l'occasion des passages du supérieur hiérarchique. Ils n'évoquent aucunement le stress subi personnellement par M. [C], lequel avait indiqué à l'occasion d'une réunion de cohésion de groupe du 5 octobre 2017 et ce, de manière totalement contradictoire, apprécier chez M. [W] 'Sa présence, son écoute et sa dispo (humain)' et le fait qu'il soit 'généreux et humain'. Au surplus, M. [C] invoque des reproches injustifiés à son encontre en particulier s'agissant de l'utilisation d'un logiciel informatique complexe pour lequel il réclamait une formation depuis deux ans à ce sujet. Il reste que la société Dape a alors agi dans l'exercice de son pouvoir de direction en tentant de remédier aux lacunes de M. [C] en actionnant ses homologues des autres magasins. M. [C] ne justifie ni n'allègue d'aucune parole, écrit ou courriel blessant ou humiliant à son encontre au delà des seules données factuelles relatives à la gestion du magasin et le compte-rendu de la réunion des managers du 5 octobre 2017 intitulé 'mot d'ordre: bienveillance' évoquant dans son ordre du jour 'la transmission à l'équipe de [Localité 6] de vos astuces/procédures/techniques de travail pour être rapide et rigoureux' tend à établir l'absence de toute volonté de rabaisser le manager de la part de l'employeur mais plutôt d'en appeler à l'entraide entre responsables des magasins à laquelle M. [C] avait lui même participé antérieurement. - Une surcharge de travail imposée aux salariés de la société Dape par M. [W] et le sous-effectif du personnel : M. [C] expose avoir dénoncé cette surcharge de travail à l'occasion de l'entretien préalable au licenciement ainsi que dans son courrier du 21 novembre 2017. Il se fonde sur les attestations précitées rédigées par MM. [NV] et [D], Mme [V] et trois clients du magasin. Toutefois, il a été considéré précédemment que le sous-effectif justifiant une surcharge de travail n'était pas caractérisé. - Une mise à l'écart et le retrait unilatéral et abusif de certains avantages par M. [W] : M. [C] invoque des propos tenus à son encontre par M. [W] auprès de ses collègues. Selon lui, lorsque ce dernier visitait le magasin le lundi, son jour de repos, il répandait des rumeurs à son sujet, indiquant qu'il était 'un gourou' qui 'passait ses journées à ranger des étuis dans les tiroirs'. Toutefois, il ne vise aucune pièce attestant de ces dires, le seul passage du supérieur hiérarchique le lundi jour de repos de M. [C] étant insuffisant à caractériser les propos dénigrants allégués par le salarié, comme une quelconque volonté de mise à l'écart. Cet élément ne sera pas retenu. Le salarié reproche encore à son employeur de lui avoir imposé la prise de cinq semaines de congés durant l'été 2017, en réalité celle d'une cinquième semaine en plus de ses congés habituels, et de lui avoir 'offert'une semaine de récupération la semaine du 23 au 28 octobre 2017, élément établi par le document écrit par M. [W] le 20 octobre 2017 (pièce 61 du salarié). Au surplus, M. [C] indique qu'à son retour de congés d'été 2017, il a été privé de l'usage du véhicule dont il disposait à des fins professionnelles pour intervenir à compter du mois de mars 2017 auprès des managers des autres magasins de la société afin de les former aux techniques de vente, élément non contesté adversairement. Il en est de même s'agissant de la proposition de rupture conventionnelle formulée par l'employeur en octobre 2017 et telle que rappelée dans la lettre adressée le 21 novembre 2017 par M. [C] à son employeur. Enfin, M. [C] produit divers éléments médicaux : ses avis d'arrêt de travail sur la période du 31 octobre au 8 décembre 2017, des ordonnances d'anxiolytiques, d'antidépresseurs et une attestation de son médecin traitant évoquant 'un état asthénique physique et psychique réactionnel à des problèmes professionnels nécessitant un traitement médicamenteux'. Il résulte de ce qui précède que M. [C] établit la matérialité de plusieurs faits constitutifs selon lui de harcèlement même si d'autres faits ne sont pas démontrés et qu'il évoque aussi des éléments qui ne le concernent pas directement. Les éléments pouvant être considérés comme matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral. Il revient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. S'agissant de la cinquième semaine de congé 'offerte' à M. [C], l'employeur justifie cette décision par son souhait de voir le salarié se reposer pleinement avant une rentrée chargée en formations, se remotiver et repartir sur des bases saines. De fait, M. [C] avait fait l'objet de remises au point par son employeur avant l'été 2017, ce qui explique sa volonté de voir le salarié pleinement reposé avant la mise en oeuvre de mesures propres à favoriser le redressement du magasin et une meilleure utilisation du logiciel informatique avec lequel il rencontrait des difficultés. Par ailleurs, l'employeur indique que la semaine de récupération du 23 au 28 octobre 2017 faisait suite à la démission de Mme [E] du 27 septembre 2028 et aux informations qu'il venait de recueillir le 20 octobre 2017 auprès des salariées au sujet du comportement sexiste de M. [C] et de ses défaillances professionnelles, éléments repris dans la lettre de licenciement notifiée à celui-ci. Le registre du personnel mentionne de fait le départ de Mme [E] le 28 octobre 2017 à l'expiration de son préavis et les attestations de Mmes [H], [E], [O] et [Z] relatent comment les salariées de sexe féminin étaient laissées seules au magasin en particulier à des heures de forte affluence pendant que M. [C] s'absentait accompagné des collègues masculins et combien ces derniers étaient souvent valorisés au détriment des collègues féminins, instaurant un clivage homme/femmes à l'origine de tensions au sein du groupe. Dès lors, M. [W], tenu à une obligation de sécurité vis à vis de ses autres employés, explique avoir voulu protéger les salariées alors que lui-même partait en séminaire cette semaine là ce, pour éviter toutes difficultés quant à d'éventuelles répercutions et tensions au sein du magasin durant cette période délicate. S'agissant du véhicule mis à disposition de M. [C], la société Dape soutient sans être contredite que M. [C], qui devait se rendre auprès des magasins de la société pour former les autres salariés à la vente ce à la fréquence d'une fois par semaine, n'avait effectué que 2 à 3 déplacements depuis mars 2017, ce qui a justifié le retrait de l'usage du véhicule mis à disposition. Par ailleurs, à juste titre, la société Dape, qui ne critique pas réellement sa proposition de rupture conventionnelle, est fondée à relever qu'une telle offre ne constituait pas nécessairement un élément constitutif d'un quelconque harcèlement moral en l'absence de toute pression accompagnant sa proposition de fait non établie en l'espèce. Enfin, les seuls éléments médicaux émanant du médecin traitant reprenant les dires de M. [C] ne permettent pas d'établir que cette pathologie soit en lien avec des agissements de harcèlement moral ni même avec le travail du salarié dans la mesure où les médecins n'ont procédé à aucune constatation personnelle concernant les conditions de travail du salarié. Dès lors, compte tenu des éléments objectifs de réponse apportés par l'employeur, étrangers à tout harcèlement, la cour confirme le jugement ayant conclu que le harcèlement moral allégué par M. [C] n'était pas caractérisé et débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts présentée à ce titre. - Sur la demande présentée subsidiairement en l'absence de reconnaissance du harcèlement moral, au titre du manquement à l'obligation de sécurité : M. [C] affirme que le management anxiogène, les pressions exercées par M. [W], la surcharge de travail imposée aux salariés et le sous-effectif du personnel constituent à tout le moins des manquements de la société Dape à son obligation de prévention des risques quant à la santé et la sécurité des travailleurs ce, en application de l'article L. 4 121-1 du code du travail. Néanmoins, même à considérer que cette demande non soumise à l'examen du conseil de prud'hommes se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant, celle-ci ne pourra qu'être rejetée dès lors que les faits invoqués au titre des manquements ainsi allégués par M. [C] n'ont pas été considérés par la présente cour comme établis. - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : En premier lieu, M. [C] reproche à son employeur de ne pas avoir informé les salariés de l'installation de caméras de surveillance dans l'entreprise (dans le couloir, sur le parking, devant l'accès des toilettes et des casiers) ce, en violation des dispositions prévues par l'article L. 1222-4 du code du travail. La société Dape ne conteste pas l'existence d'un dispositif de vidéo surveillance visant cependant uniquement à lutter contre le vol de marchandises et non à contrôler l'activité des salariés, ce qui relève d'un régime juridique différent. Elle affirme que les salariés avaient été informés de son installation intervenue un jour d'ouverture du magasin sans être toutefois en mesure d'en justifier d'avantage. Elle ajoute néanmoins ne pas avoir utilisé d'images quelconques en provenance de ces caméras à l'encontre de M. [C] en particulier dans le cadre de la présente instance. De fait, M. [C] ne justifie d'aucun préjudice justifiant l'allocation de dommages et intérêts à ce titre. En second lieu, M. [C] expose avoir perçu une indemnité légale de licenciement d'un montant de 7 838,57 euros, mais avoir dû attendre le 10 mai 2019 pour percevoir le rappel d'indemnité dû de 201,77 euros tel que réclamé pour la première fois dans sa saisine de la juridiction prud'homale déposée le 3 décembre 2018. M. [C] ne prétend pas avoir réclamé cette somme avant son action en justice engagée presqu'un an après son licenciement et surtout ne démontre aucun préjudice résultant de ce versement intervenu six mois après sa première réclamation faite pour la première fois dans un cadre judiciaire. En troisième lieu, M. [C] allègue les erreurs commises par l'employeur dans la rédaction de l'attestation destinée à Pôle emploi, ce sans les énoncer, de sorte que l'organisme aurait calculé le montant de ses indemnités sur la base de salaires erronés. Néanmoins, le salarié n'a pas réclamé la rectification de l'attestation litigieuse avant sa saisine de la juridiction et la lecture comparée de ces deux attestations ne révèle pas d'autres erreurs que celle relative au rappel d'indemnité de licenciement précitée de 201,77 euros. Ainsi, les salaires mentionnés au titre des douze mois civils complets précédant le licenciement sont identiques. Surtout, M. [C] ne démontre pas les conséquences de cette erreur sur le montant des indemnités perçues par Pôle emploi. Enfin, M. [C] reproche à l'employeur de l'avoir privé d'une 'Gopro' offerte en cadeau de fin d'année 2017 à tous les salariés alors que la société Dape affirme que celle-ci attendait le salarié au sein de l'entreprise mais qu'il n'est jamais venu la chercher. En toute hypothèse, s'agissant d'un 'cadeau' de fin d'année, M. [C], alors licencié, ne pouvait revendiquer un droit quelconque à ce titre dont le non-respect constituerait une déloyauté. En dernier lieu, M. [C] considère que l'employeur a encore manqué à son obligation de loyauté postérieurement au licenciement notamment en affirmant que le salarié avait ouvert un magasin concurrent 'juste à côté' de son ancien employeur alors que celui-ci a été inauguré plus d'un an après son licenciement à 600 mètres du magasin de la société Dape, en alléguant qu'il aurait mené une campagne de dénigrement à l'encontre de M. [W] sans en apporter la preuve, ou encore en prétendant faussement qu'il aurait attendu d'être licencié pour financer son magasin avec son indemnité de licenciement alors que celui-ci a bénéficié d'un prêt 'initiative anjou' à cette fin. Pour autant, les arguments ainsi développés par la société Dape dans le cadre de la présente instance, même non étayés, ne sont nullement constitutifs de manquements de l'employeur à l'obligation de loyauté contractuelle. En définitive, M. [C] ne justifie pas de la déloyauté alléguée ni d'un quelconque préjudice qui en résulterait. - Sur la rupture du contrat de travail M. [C] a été licencié le 1er décembre 2017 par une lettre ainsi libellée : ' ...Lors de cet entretien, nous vous avons exposé les griefs que nous avions à votre encontre et avons pris note de vos observations. Nous avons à ce titre constaté que vous étiez dans le déni le plus complet. En conséquence, ce constat ne nous a pas permis de modifier notre appréciation des faits et c'est pourquoi nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour comportement sexiste, insuffisance professionnelle et non-respect de la clause d'exclusivité. 1-C'est ainsi que nous avons été alertés par vos subordonnées féminines lors de votre absence que vous aviez un comportement ouvertement sexiste à leur égard, n'hésitant pas à privilégier vos subordonnés masculins au détriment de vos collègues féminines. Ce comportement a inévitablement créé des dissensions au sein du magasin et créer un environnement de travail intimidant et hostile pour vos collègues féminines. Vous avez volontairement entretenu un climat délétère entre les hommes et les femmes du magasin contraignant ces dernières à accepter une situation souvent humiliante et vexatoire. Cette différence de traitement est inadmissible pour un manager et contraire à notre éthique. 2- De plus, bien que vous ayez un très bon relationnel commercial, nous avons à vous reprocher de nombreux manquements professionnels : - absence de maîtrise du processus de tiers payant, - non maîtrise de la facturation, - aucun contrôle des stocks et de l'inventaire, - désorganisation complète du magasin, - non-respect des stratégies d'enseigne, - non-respect des temps de pause et favoritisme avéré vis-à-vis de vos collègues masculins,... Vous avez été alerté à plusieurs reprises et avez bénéficié du soutien de nombreux collègues qui sont régulièrement venus au sein du magasin pour vous épauler. Vous ne vous êtes jamais remis en cause vous reposant constamment sur vos collègues pour pallier vos carences. 3- Nous avons également été alerté sur le fait que vous exerciez, au sein du magasin, un commerce parallèle de croquettes pour animaux. Je vous rappelle que, même si cette activité ne concurrence pas l'activité du magasin, il vous appartient de consacrer votre temps de travail au développement de notre enseigne et à la commercialisation de nos seuls produits et services. Votre contrat de travail comporte une clause d'exclusivité explicite. Vos collègues ont pendant longtemps camouflé vos carences professionnelles et managériales mais aujourd'hui le climat instauré est tellement pesant que la parole a enfin été libérée! Vous m'accusez ouvertement de harcèlement dans votre courrier du 21 novembre 2017. Sachez que je conteste formellement ces accusations qui ne reposent sur aucun fondement mais qui ne font qu'illustrer une stratégie de défense illusoire. Je n'ai fait au cours de ces dernières semaines que vous alerter sur les quelques dysfonctionnements que j'avais constatés. Les griefs supplémentaires découverts pendant votre absence, m'ont obligé à initier la procédure en cours. Sachez que les conditions de travail que vous avez instaurées dans le magasin sont aujourd'hui sanctionnées par le code du travail. En qualité d'employeur, il m'appartient d'assurer la sécurité physique et mentale de tous les collaborateurs. En conséquence, la date de première présentation de cette lettre fixera le point de départ de votre préavis...'. - Sur la nullité du licenciement : Selon l'article L. 1152-3 du code du travail, « toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul ». Le harcèlement moral n'a pas été retenu par la cour de sorte le licenciement ne saurait être déclaré nul sur ce fondement. M. [C] soutient encore que la seule mention du harcèlement moral reproché à son employeur dans sa lettre adressée le 21 novembre 2017 suffirait néanmoins à conclure à la nullité du licenciement. Aux termes de l'article L. 1132-3-3 du code du travail dans sa version issue de la loi n°2013-1117 du 8 décembre 2013 'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, (...) pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions'. L'article L. 1132-4 du même code précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul. En outre, aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte (...) pour avoir pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés'. Il s'en déduit que le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce. En l'espèce, il est constant que M. [C] a adressé à la société Dape une lettre recommandée en date du 21 novembre 2017 avec demande d'avis de réception ayant pour objet la 'dénonciation de harcèlement moral', invoquant la dégradation de ses conditions de travail à compter du printemps 2017. Il est utile de constater que l'envoi de cette lettre par M. [C] fait suite à la réception le 17 novembre précédant du courrier de convocation à l'entretien préalable à un éventuel licenciement qu'il évoque du reste expressément et que de surcroît, M. [C] n'avait jamais dénoncé ni même évoqué de tels faits auparavant. Ensuite, il doit être souligné que les motifs du licenciement expressément mentionnés dans la lettre de licenciement se rapportent à des manquements professionnels, un comportement sexiste et au non-respect de la clause d'exclusivité et non à la dénonciation par M. [C] de faits de harcèlement moral. Au demeurant, le compte-rendu de l'entretien préalable du 28 novembre 2017 rédigé par M. [J] [P], conseiller du salarié, reprend les échanges des parties sur ces seuls griefs à l'exclusion de toute référence aux dénonciations de harcèlement moral de M. [C]. La contestation formelle de tout harcèlement moral évoquée dans la lettre de licenciement par l'employeur 'illustrant une stratégie de défense illusoire' ne constitue nullement un motif de licenciement dont la procédure avait été engagée antérieurement à toute dénonciation. Par suite, le licenciement ne saurait davantage encourir la nullité à ce titre. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande présentée par M. [C] aux fins de voir reconnaître un licenciement nul et obtenir des dommages et intérêts sur ce fondement. - Sur le bien fondé du licenciement : Il résulte des dispositions des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables et la lettre de licenciement fixant les limites du litige. L'insuffisance professionnelle qui traduit l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments concrets et objectifs imputables au salarié. Elle se manifeste dans les répercussions pour l'entreprise en tant qu'elle perturbe sa bonne marche ou le fonctionnement du service mais il n'est pas nécessaire qu'elle ait entraîné pour l'employeur un préjudice chiffrable. Elle peut être constitutive d'une faute disciplinaire uniquement lorsqu'elle procède d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée. Enfin, il doit être rappelé qu'un employeur peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié dès lors qu'ils relèvent de faits distincts. Or, la lettre du 1er décembre 2017 précitée fait donc état en substance des griefs suivants: - insuffisance professionnelle (manquements professionnels) ; - comportement sexiste ; - non-respect de la clause d'exclusivité. Partant, il revient à la cour d'apprécier la réalité et le sérieux de ces motifs et de donner aux faits énoncés par l'employeur dans la lettre de licenciement leur véritable qualification. - Sur les manquements professionnels : La lecture de la lettre de licenciement révèle que les faits invoqués par la société Dape au titre des manquements professionnels relèvent avant tout de l'insuffisance professionnelle et non de la faute disciplinaire ainsi que le soutient à tort M. [C]. En effet, les griefs tels qu'énoncés ne manifestent pas une mauvaise volonté délibérée de nature à caractériser une faute disciplinaire, l'employeur insistant davantage sur les carences du salarié -dans sa maîtrise du processus du tiers payant et de la facturation, l'absence de contrôle concernant les stocks et l'inventaire, la désorganisation complète du magasin, le non-respect des stratégies d'enseigne- que sur une volonté assurée et assumée de 'mal agir' dans l'exercice de ses missions. Au demeurant, il est de principe que le fait pour un salarié de s'abstenir d'exécuter les instructions de son employeur, de faire preuve de négligence dans l'encadrement de son équipe et de présenter des résultats commerciaux décevants caractérise une insuffisance professionnelle justifiant son licenciement, et non une faute disciplinaire du salarié. Par suite, il convient d'écarter le moyen soulevé par M. [C] qui invoque le caractère disciplinaire des manquements professionnels allégués et en conséquence la prescription des faits reprochés. Tout au plus, il pourrait être considéré que la résistance opposée par M. [C] dans un second temps après constat des défaillances dénoncées notamment à l'aide apportée par ses pairs pour redresser les manquements reprochés caractérisent à ce stade une faute disciplinaire, s'agissant d'une volonté délibérée de ne pas redresser ni améliorer les dites carences. Néanmoins, il doit être alors relevé que cette attitude s'est prolongée jusque dans les deux mois précédent son licenciement de sorte que la prescription prévue par l'article L. 1332-4 du code du travail ne saurait être encourue. Il en est de même lorsque l'employeur qualifie de manquements professionnels les 'non-respects de temps de pause et le favoritisme avéré à l'égard de vos collègues masculins', ce qui rejoint l'autre grief portant sur son comportement sexiste. Toutefois, il est justifié par l'employeur que ces éléments ont été révélés à la suite de la démission de Mme [E] du 28 septembre 2017 et à l'occasion d'un déjeuner du 20 octobre 2017 organisé par M. [W] en présence des salariées du magasin de [Localité 6] pour les entendre sur l'activité du magasin et le comportement de M. [C] à leur égard, deux événements intervenus dans les deux mois ayant précédé l'envoi de la convocation du salarié (15 novembre 2017) à l'entretien préalable à son licenciement. Par suite, il convient d'écarter le moyen tiré de la prescription des faits reprochés. Sur le fond, il sera liminairement rappelé que si le contrat de travail mentionne que M. [C] a été recruté en qualité d'opticien, il est constant que celui-ci exerçait de fait les fonctions d'opticien manager du magasin d'optique de [Localité 6] et ce dès le début de l'exécution contractuelle, M. [W] ayant souhaité ouvrir un second magasin après celui situé à [Localité 9]. Au demeurant, sa rémunération a évolué en tenant compte de cette responsabilité et M. [C] ne peut sérieusement considérer que ses fonctions se réduisaient à celles d'un simple opticien de sorte que l'employeur ne saurait lui reprocher de quelconques manquements à des fonctions de manager, fonctions qu'il avait au demeurant exercées les années précédentes auprès d'un autre employeur. L'ensemble des attestations versées par les parties de part et d'autre, comme l'ensemble des comptes-rendus de réunions des managers établissent s'il en était besoin que M. [C] exerçait bien des fonctions de manager du magasin de [Localité 6]. Au surplus, il est acquis aux débats que le chiffre d'affaires du magasin de [Localité 6] a augmenté régulièrement depuis sa création jusqu'en janvier 2017 et que les relations de M. [C] avec la clientèle n'ont jamais été remises en cause ainsi que le confirment les nombreuses attestations de clients produites par le salarié. Cependant, la société Dape établit que M. [C], au bénéfice de ses résultats et de la confiance accordée par M. [W] au fur et à mesure des années, a manqué à ses obligations contractuelles à compter de l'année 2016, ce par la production des pièces suivantes: - l'attestation de M. [N] [B] qui s'est rendu plusieurs jours au magasin de [Localité 6] pour la franchise Optical Center, alors questionné sur la tenue et l'incohérence de certains dossiers, pour constater : un magasin 'désordonné physiquement et comptablement' ; 'une équipe complètement désorganisée, des dossiers facturés inexistants, des restes-dus mutuelle sécu énorme et une équipe féminine démotivée. Défaillances qui sont les tâches principales du manager, lacunes pouvant être supprimées avec un minimum de formation'. Il ajoute que néanmoins, M. [C] ne s'est 'pas montré réceptif à la formation' qu'il a souhaité personnellement lui transmettre, celui-ci considérant 'que les problèmes venaient du logiciel Cosium et non de lui-même' ; 'un logiciel avec lequel un minimum de formation (chose qu'il ne voulait pas ) est facile d'utilisation et permet de voir justement tous les dossiers ou restes dus'. Il ajoute qu' 'à défaut de former le manager en poste vu qu'il se sentait constamment attaqué, j'ai pris l'initiative de former et sensibiliser les opticiens pour la stabilité du magasin'; - deux tableaux dont les chiffres ne sont pas contestés faisant état des restes-dus (montants dont il reste à obtenir le remboursement par la sécurité sociale et les mutuelles) très supérieurs à ceux des autres magasins de l'enseigne tant au 15 août 2016 (montant total de 63 405 euros à [Localité 6] contre 4 940 euros à [Localité 8]), que sur la période du 1er mai 2016 au 30 avril 2017 (106 230 euros sur [Localité 6] contre 1286 euros à [Localité 9]) et enfin sur celle de janvier au 31 août 2017 (73 226 euros sur [Localité 6] contre 4700 euros sur [Localité 9]) ; - les comptes-rendus des réunions des managers des 9 mars, 6 juillet et 5 octobre 2017 : celui du 9 mars 2017 évoque une baisse du chiffre d'affaires en janvier 2017 de -22 % par rapport à janvier 2016, la plus importante des six magasins ; celui du 6 juillet 2017 révèle une perte des ventes optiques surtout sur [Localité 6] ainsi que les restes dus précités arrêtés au 30 avril 2017; il y est acté la nécessité de mettre en place 'un audit sur [Localité 6] en urgence, passage des responsables TP rigoureux pour un suivi' ; - un mail de M. [I] [K], animateur réseau franchises, adressé le 29 août 2017, introduisant l'audit réalisé sur le magasin de [Localité 6] le 16 août 2017 confirmant 'un manque évident d'organisation, de communication et de rigueur dans le magasin' ; il constate que les outils manageriaux ne sont pas utilisés et que la management de M. [C] (basé sur l'humain et le commerce) a atteint ses limites; il exprime sa surprise lors de l'analyse des restes dus par le nombre de dossiers facturés avec des restes dus clients. Il souligne que chaque opticien doit être responsable d'une tâche précise; il conclut en indiquant être disponible pour passer une journée avec MM. [C] et [W] afin de tout faire pour réussir les objectifs; - un autre mail de M. [K] du 3 octobre 2017 relatant un nouveau passage au magasin de [Localité 6] tout aussi négatif et sans avancées, rappelant que M. [C] devait notamment se mettre à jour sur l'utilisation des matériels informatiques et en tant que manager ne devait 'pas dénigrer certains points (logiciel Cosium)' ni 'tiré l'équipe vers le bas'; il proposait une liste de tâches à effectuer ; - les attestations des managers des magasins de [Localité 7], [Localité 9] et [Localité 5], ayant visité M. [C] pour le former et l'aider, confirmant le manque d'organisation et de rigueur dans le suivi des dossiers (chèques perdus, absence de suivi mutuelle, restes dus 'client' important malgré l'obligation d'acquitter le dossier à la livraison des lunettes, incapacité à suivre les chiffres et à vérifier les encaissements du soir) lié à un manque de management des salariés, la résistance de M. [C] à s'adapter au logiciel qu'il trouvait 'trop compliqué' ce malgré les formations délivrées par ses pairs à plusieurs reprises. M. [M] indique ainsi : 'il faisait des efforts une semaine en vain, puis se braquait et recommençait à ne plus gérer son équipe et le logiciel', ce que confirme M. [U] : 'nous avons en vain essayé de mettre en place les stratégies conseillées par le siège et appliquées dans les autres magasins et avons constaté que M. [C] ne faisait rien pour sortir de cette situation' ; - Mme [H] confirme dans son attestation que M. [C] ne mettait pas en pratique les conseils donnés mais qu'il faisait faire à sa place par une personne de l'équipe en particulier toutes les activités en lien avec le logiciel non maîtrisé. Enfin, la difficulté engendrée par le non-respect des temps de pause par M. [C] accompagné de ses collègues masculins en dépit de ses responsabilités de manager lui imposant de donner l'exemple a déjà été évoquée et considérée à l'occasion de l'examen de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires comme suffisamment caractérisée au regard des attestations de Mmes [Z], [E] et [O]. Les éléments de contestation apportés par M. [C] sont insuffisants pour remettre en cause les défaillances ainsi relevées. En effet, si l'entrée en vigueur de la loi 'contrat responsable' le 1er janvier 2016 prévoyant les remboursements des produits d'optique seulement tous les deux ans peut expliquer du moins en partie la baisse du chiffre d'affaires en janvier 2017 par rapport à l'année précédente, elle ne justifie pas les différences relevées avec les autres magasins relevant de la même franchise s'agissant des importants restes-dus. Dans son attestation, Mme [V] admet elle-même que le logiciel n'était pas tenu à jour dans les remboursements opérés par les caisses et la connaissance que pouvait avoir de ses indus M. [W] à qui il est reproché un manque de réactivité ne saurait suffire à excuser M. [C] pour ses manquements. De même, la complexité du traitement des TP (tiers payant) tel qu'alléguée par M. [C] et dont témoigne Mme [V], comme le sous-effectif non établi, ne sauraient davantage excuser qu'un responsable de magasin ne s'attelle à cette tâche, étant précisé qu'une secrétaire intérimaire avait été recrutée par M. [W] en février 2017 même pour une courte période afin de tenter régulariser les difficultés ainsi mises au jour. Enfin, M. [C] ne peut reprocher à son employeur un manque de formation de l'utilisation du logiciel aussi essentiel que celui-ci et ce, au regard de l'ensemble des propositions faites par ses pairs pour y remédier. M. [C] affirme encore avoir 'tout fait' pour ramener la situation à la normale sans en justifier suffisamment cependant, nonobstant ses qualités professionnelles par ailleurs reconnues par ses anciens collègues et ayant conduit ces derniers à s'associer avec lui en dépit de tous ces reproches. Les nombreuses attestations de clients affirmant ne jamais avoir constaté une quelconque désorganisation et affirmant la qualité irréprochable du travail réalisé par M. [C] ne sauraient davantage remettre en cause les éléments apportés par l'employeur, lequel de son côté produit néanmoins divers avis négatifs publiés sur internet durant la période litigieuse. En tout état de cause, les qualités professionnelles d'opticien de M. [C] et son relationnel avec la clientèle ne sont nullement contestés, étant observé toutefois que les clients ne peuvent attester en quelques rendez-vous du respect des exigences attendues d'un responsable de magasin présentement remises en cause. Enfin, M. [C] considère que l'audit réalisé par M. [K] est un moyen de preuve illicite car obtenu déloyalement alors que celui-ci était en congés. Il reste que même à écarter cette pièces des débats, l'ensemble des autres éléments caractérisent l'insuffisance professionnelle de M. [C] tout particulièrement au regard de son manque d'organisation du travail et de ses carences en management, de l'absence de maîtrise des procédures et de l'outil informatique relatif au traitement central des restes dus des tiers payants et des clients. - Sur le comportement sexiste de M. [C] : Aux termes de l'article L. 1142-2-1 du code du travail, nul ne doit subir d'agissement sexiste, défini comme tout agissement lié au sexe d'une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité, ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Il a été considéré comme établi par plusieurs attestations de salariées féminines collègues de M. [C], que celui-ci s'absentait régulièrement sur des plages horaires dépassant son temps de pause accompagné de ses collègues masculins, laissant ses collègues féminines gérer le magasin occasionnant du stress supplémentaire et de la tension en cas de forte affluence de la clientèle (en particulier attestation de Mme [O]). Mme [E], au moment de sa démission, a alerté M. [W] sur ce point. Dans son attestation, elle a ainsi mis en exergue la tendance de M. [C] à 'favoriser les garçons' pour les 'nouveaux postes', précisant que la différence de traitement 'hommes/femme entraînait une ambiance qu'elle trouvait insupportable et qui est à l'origine de sa démission'. Mme [H] a confirmé que l'autorité de M. [C] 'n'était pas imposée de la même façon entre les employés masculins et féminins dans l'entreprise. Les tâches étaient essentiellement réalisées par le personnel féminin pendant que nos collègues masculins se donnaient les libertés de déserter l'enceinte de l'entreprise...Au moindre échange ou débat, les filles étaient fautives et responsables de cette 'mauvaise ambiance'. Les informations entre notre employeur M. [W] et l'équipe étaient constamment étouffées et transformées de façon à ce que la situation perdure et ne soit connue. Depuis son départ, l'ambiance, l'organisation, la rigueur et la confiance ont repris le dessus au sein de l'équipe'. Les effets néfastes de ces comportements avaient été identifiés par M. [B], animateur réseau franchisé, soulignant lors de son passage au magasin 'la démotivation de l'équipe féminine.' M. [C] remet en cause les attestations produites compte tenu du lien de subordination existant entre les trois salariées et M. [W]. Toutefois, il sera relevé en premier lieu que Mme [E] avait démissionné et n'était plus salariée de la société Dape à la date de l'établissement de son attestation. Surtout, il sera rappelé que la preuve étant libre en matière prud'homale, rien ne s'oppose à ce que le juge examine des attestations établies par des salariés soumis à l'autorité hiérarchique de l'employeur et il appartient seulement à ce juge d'en apprécier souverainement la valeur et la portée dans le cadre du débat contradictoire. En l'occurrence, M. [C] n'invoque aucun autre motif de nature à remettre en cause l'objectivité de ces témoignages comme par exemple une quelconque animosité de ses collègues à son encontre, ou l'existence d'un différend préexistant au licenciement. Le seul fait que Mme [H] occupe désormais le poste de M. [C] ne saurait suffire à caractériser son manque d'objectivité. Enfin, les attestations produites par M. [C] émanant de ses associés, anciens clients ou stagiaires affirmant n'avoir jamais rien relevé d'anormal, sauf à préciser qu'il autorisait les femmes enceintes ou mères d'enfants malades à quitter le magasin plus en avance, n'apportent aucun élément suffisant de nature à contredire utilement les attestations versées par l'employeur. De même, la présence d'anciennes collègues de M. [C] à l'inauguration de son magasin le 27 juin 2019, soit plus d'un an et demi après son licenciement ne suffit à remettre en cause le contenu des attestations susvisées. Dès lors, les agissements de M. [C] en faveur d'un traitement différencié entre les collaborateurs hommes/ femmes ayant eu pour effet d'offenser les salariées du magasin et occasionner des tensions au sein de l'équipe constituent bien une violation des dispositions précitées et doivent être considérés comme fautifs. - Sur l'activité parallèle exercée au sein du magasin : Le contrat de travail de M. [C] stipule expressément en son article 7-clause d'exclusivité- que 'le salarié s'engage à consacrer professionnellement toute son activité à l'entreprise. L'exercice d'une activité parallèle autre que celle visée au contrat pour son compte ou pour le compte d'un tiers est interdit (...)'. Il est rapporté la preuve par les témoignages de Mmes [H] et [O] que M. [C] emmenait des chiens et des chats au magasin en vue de leur revente, et recevait aussi des clients pour d'autres motifs que la lunetterie. M. [C] admet également qu'à tout le moins, il réalisait des commandes de croquettes en gros que d'autres salariés ou clients récupéraient et ce en dehors de son temps de travail. Indépendamment de la clause d'exclusivité stipulée au contrat et dont M. [C] conteste l'opposabilité, et même à considérer celle-ci inopposable en raison de son caractère trop général, il reste que cette activité exercée à des fins personnelles à l'occasion de ses fonctions d'opticien manager au sein du magasin constitue un manquement à ses obligations professionnelles et traduit encore la difficulté pour le responsable de faire preuve de rigueur et d'exemplarité, en particulier pour respecter la frontière entre vie personnelle et vie professionnelle. En définitive, l'ensemble des manquements reprochés à M. [C], liés à son insuffisance professionnelle ou caractérisant une faute disciplinaire, constituent une cause réelle et sérieuse. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité présentée par le salarié au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Sur les frais irrépétibles et les dépens Les dispositions relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens seront confirmées. Il est justifié de faire partiellement droit à la demande présentée en cause d'appel par la société Dape sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. M. [C] sera condamné à lui payer la somme de 800 euros à ce titre. M. [C], partie qui succombe, sera débouté de sa demande présentée sur ce même fondement et condamné aux dépens de la procédure d'appel. *** PAR CES MOTIFS La COUR, Statuant, par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe de la cour, CONFIRME le jugement prononcé le 2 décembre 2019 par le conseil de prud'hommes d'Angers en toutes ses dispositions ; Y ajoutant : REJETTE les demandes présentées par M. [Y] [C] au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ; CONDAMNE M. [Y] [C] à payer à la société Dape la somme de 800 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; REJETTE la demande présentée par M. [Y] [C] en application de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE M. [Y] [C] aux dépens de la procédure d'appel. LE GREFFIER,P/ LE PRÉSIDENT empêché, Viviane BODIN M-C. DELAUBIER