Cour d'appel, 23 février 2023. 21/04059

N° RG 21/04059 - N° Portalis DBVM-V-B7F-LBTR C1 Minute N° Copie exécutoire délivrée le : Me Mathilde BAETSLE la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT DU JEUDI 23 FEVRIER 2022 Appel d'un jugement (N° RG 19/00006) rendu par le Tribunal de Grande Instance de VALENCE en date du 19 août 2021 suivant déclaration d'appel du 27 septembre 2021 APPELANTE : S.C. MONTELIMAR 2008, société civile au capital de 3 000 euros, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de PONTOISE sous le numéro 504 250 259, représentée par son gérant M. [V] [Y]. [Adresse 1] [Localité 2] / FRANCE représentée et plaidant par Me Mathilde BAETSLE, avocat au barreau de VALENCE INTIMÉE : S.A. NOUGAT CHABERT & GUILLOT, au capital de 3.186.885,68 Euros inscrite au RCS de Valence sous le n° 401 620 413, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 6] [Localité 3] représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, plaidant par Me Emmanuel BRUDER, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente, Mme Marie-Pascale BLANCHARD, Conseillère, M. Lionel BRUNO, Conseiller, Assistés lors des débats de Mme Alice RICHET, Greffière et en présence de Mme Clémence RUILLAT, Greffière stagiaire. DÉBATS : A l'audience publique du 28 septembre 2022, Mme BLANCHARD, conseillère, a été entendue en son rapport, Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries, Puis l'affaire a été mise en délibéré pour que l'arrêt soit rendu ce jour, après prorogation du délibéré. EXPOSE DU LITIGE : La Sci [Localité 3] 2008 a financé au moyen d'un crédit-bail l'acquisition d'un terrain et la construction d'un bâtiment à usage d'entrepôts logistiques situé [Adresse 5]. Par acte sous seing privé du 28 mai 2008 prenant effet le 15 décembre suivant,elle a donné à bail commercial en sous-location à la Sa Nougat Chabert & Guillot ce tènement immobilier à usage d'entrepôts logistiques et de conditionnement moyennant un loyer annuel révisable de 285.000 euros et un surloyer fixe de 29.500 euros par an pendant douze ans à compter de la date d'entrée en jouissance du preneur. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 juillet 2018, la société Nougat Chabert et Guillot a sollicité le renouvellement du bail pour neuf ans à compter du 15 décembre 2017. La Sci [Localité 3] 2008 a accepté le principe du renouvellement, mais aucun accord n'est intervenu entre les parties sur le montant du loyer du bail renouvelé. Après échange de mémoires, la société Nougat Chabert et Guillot a fait assigner la Sci [Localité 3] 2008 en fixation du prix du bail et par jugement du 19 décembre 2019, le juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire de Valence a : - déclaré recevable l'action de la Sa Nougat Chabert et Guillot, - dit que la fixation du loyer de base du bail renouvelé est soumise aux dispositions du décret du 30 septembre 1953, - avant dire droit, ordonné une expertise, - réservé les dépens. L'expert [E] a déposé son rapport le 2 mars 2021, concluant à une valeur locative de 190.000 euros par an. Par jugement du 19 août 2021, le juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire de Valence a : - fixé le montant du loyer du bail renouvelé à compter du 1er octobre 2018 à la somme de 200.340 euros hors taxes et hors charges, par an, - dit que la Sa Nougat Chabert & Guillot est également redevable d'un surloyer de 29.500 euros par an hors taxes jusqu'au 15 décembre 2020, - condamné la Sci [Localité 3] 2008 à rembourser à la Sa Nougat Chabert & Guillot le trop perçu de loyer résultant de la différence entre le loyer payé depuis le 1er octobre 2018 et le loyer qui a été fixé par la présente décision, - débouté les parties de leurs demandes d'indemnités sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que les dépens comprenant les frais d'expertise judiciaire seront partagés par moitié entre les parties. Suivant déclaration au greffe du 27 septembre 2021, la Sci [Localité 3] 2008 a relevé appel de cette décision, en ce qu'elle a : - fixé le montant du loyer du bail renouvelé à compter du 1er octobre 2018 à la somme de 200.340 euros ht et hors charges, par an, - condamné la Sci [Localité 3] 2008 à rembourser à la Sa Nougat Chabert & Guillot le trop perçu de loyer résultant de la différence entre le loyer payé depuis le 1er octobre 2018 et le loyer qui a été fixé par la présente décision, - débouté la Sci [Localité 3] 2008 de ses demandes d'indemnités sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que les dépens comprenant les frais d'expertise judiciaire seront partagés par moitié entre les parties. Prétentions et moyens de la Sci [Localité 3] 2008 : Au terme de ses dernières écritures notifiées le 9 juin 2022, la Sci [Localité 3] 2008 demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu le 19 août 2021 par le tribunal judiciaire de Valence en ce qu'il a : . fixé le montant du loyer du bail renouvelé à compter du 1er octobre 2018 à la somme de 200.340 euros ht et hors charges, par an . condamné la Sci [Localité 3] 2008 à rembourser à la Sa Nougat Chabert &Guillot le trop-perçu de loyer résultant de la différence entre le loyer payé depuis le 1er octobre 2018 et le loyer qui a été fixé par la présente décision . débouté les parties de leurs demandes d'indemnités sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile . dit que les dépens comprenant les frais d'expertise judiciaire seront partagés par moitié entre les parties, - statuant à nouveau, - débouter la Sa Nougat Chabert &Guillot de ses demandes de minoration de la valeur locative, - fixer le loyer de base du bail renouvelé à compter du 15 décembre 2020 à la somme de 315.884,59 euros, - subsidiairement, fixer le loyer de base du bail renouvelé à compter du 15 décembre 2020 à la somme de 342.118,99 euros ht par an (soit 3218,55 m² x 0,8 m² x 132,870 euros) ou plus subsidiairement à compter du 1er octobre 2018, - en tout état de cause, - confirmer le jugement du 19 août 2021 du tribunal judiciaire de Valence en ce qu'il a dit que la Sa Nougat Chabert & Guillot était également redevable d'un surloyer de 29.500 euros par an hors taxes jusqu'au 15 décembre 2020, - débouter la société Nougat Chabert & Guillot de l'ensemble de ses demandes, - condamner la société Nougat Chabert & Guillot à payer à la Sci [Localité 3] 2008 une somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, y compris les frais d'expertise. La Sci [Localité 3] 2008 considère que la date à laquelle le loyer de base peut être fixé à la valeur locative est le 15 décembre 2020, aux motifs que : - les dispositions relatives au mode de fixation du loyer du bail renouvelé n'étant pas d'ordre public, les parties avaient, à l'origine, l'intention de conclure un bail de douze années moyennant un prix constitué d'un loyer de base et d'un sur-loyer et que si la durée du bail a été fixé à 9 ans pour des raisons fiscales, elles ont cependant stipulé que le versement du sur-loyer fixe s'effectuerait pendant douze ans, organisant même une indemnité égale à trois ans de sur-loyer en cas de résiliation du bail par le preneur au terme des neuf ans, - ces stipulations contractuelles trahissent la commune intention des parties de ne pas soumettre la détermination du loyer du bail renouvelé à la valeur locative pendant les trois premières années du renouvellement. Elle conteste le rapport d'expertise judiciaire comme les conclusions de l'expert consulté par la société Nougat Chabert & Guillot et relève l'importance des écarts entre les prix moyens de loyers annuels retenu par chacun des experts et par le tribunal judiciaire ( 58,80/ 73,80 / 81,90 euros/m²). Elle critique les références de comparaison retenues par l'expert judiciaire en ce qu'il ne s'agit pas de bâtiments similaires, ni de locaux équivalents, que certains sont détenus au travers de sociétés civiles immobilières par le gérant du locataire et leurs loyers volontairement sous-évalués, que d'autres ne sont pas situés dans le voisinage, que d'autres encore ne comportent aucune description du local. Elle reproche à l'expert de ne pas avoir envisagé de comparaison avec les entrepôts de la société Amazon Logistique situés à proximité immédiate, d'avoir commis des erreurs dans les loyers annoncés et de s'être référée à des données relatives à des valeurs vénales et antérieures à 2018. Elle relève que la moyenne des deux seules références exploitables est très inférieure aux loyers des surfaces de vente environnantes. Elle critique le coefficient de pondération retenu par le tribunal alors que l'expert n'a pas indiqué pour chaque référence si la surface était réelle ou pondérée et que la pondération des surfaces est utilisée pour apprécier la valeur locative de boutiques et non de surfaces d'entrepôts pour lesquels il est d'usage de retenir la surface utile. Elle ajoute qu'à défaut de connaître la nature exacte des surfaces des locaux de comparaison, la pondération risque d'être appliquée deux fois. Elle conteste que la sous-location à un tiers de la toiture photovoltaïque du bâtiment puisse constituer un facteur de moins-value ainsi que l'a retenu l'expert, aux motifs que : - d'autres locaux de référence disposent d'une toiture photovoltaïque sans application d'une moins value, - la société NCG s'est engagée en sachant que le bâtiment ne comportait pas d'étanchéité pour permettre la construction d'une centrale photovoltaïque sous-louée et exploitée par un tiers, lequel dispose d'un accès indépendant, extérieur au bâtiment, - cette sous-location a permis de réduire les coûts de construction pris en compte pour le calcul du loyer initial, ne donne pas lieu à l'encaissement d'un double loyer et a profité au preneur la charge des grosses réparations étant partagée avec l'autre sous-locataire, - l'état de la toiture ne peut être un facteur de minoration de la valeur locative alors que sa réfection va être entreprise. Elle considère que le remboursement au bailleur de l'impôt foncier et des assurances est une charge usuelle et ne justifie pas une minoration de la valeur locative, qu'il en est de même de la destination des lieux, l'usage d'entrepôt étant suffisamment large, du dépôt de garantie, de la clause de non résiliation du bail à l'issue de la première période triennale, la loi ne permettant plus de déroger à la faculté de résiliation du preneur, de la pénalité pour non renouvellement du bail qui n'est pas maintenue dans le bail renouvelé. Elle relève que des facteurs de majoration ne sont pas pris en compte, tels que les spécificités des locaux, édifiés selon le cahier des charges de la locataire, et de leurs aménagements (résines au sol, carrelage, salles blanches, températures dirigées, espace sous les portes, accès de livraison adaptés aux poids lourds et parkings extérieurs) , ainsi que la promesse de vente des parts de la sci au profit de la locataire contenue dans le bail qui se distingue du droit de préférence en cas de vente de l'immeuble ( et non des parts de sci) créé par la loi Pinel Elle se prévaut de deux estimations réalisées par des agences immobilières locales qui démontrent que ses prétentions ne sont pas disproportionnées. Concernant le surloyer prévu par le bail initial pour une durée de douze ans, elle ajoute que le jugement du 19 décembre 2019 a définitivement dit que la détermination de la valeur locative ne concernait que le loyer de base, qu'il en résulte que le surloyer est dû conformément aux stipulations du bail jusqu'au 15 décembre 2020, les parties ayant eu l'intention d'écarter les dispositions du statut relatives à la détermination du loyer du bail renouvelé qui ne sont pas d'ordre public et autorisent les parties à convenir de stipulations particulières à ce sujet. Prétentions et moyens de la société Nougat Chabert & Guillot : Selon ses dernières conclusions notifiées le 5 septembre 2022, la société Nougat Chabert & Guillot entend voir : - déclarer irrecevable, au visa de l'article 564 du Code de Procédure Civile, et en tout cas mal fondée, la demande de la Sci [Localité 3] 2008 tendant à la fixation du loyer, pour la période du 1er octobre 2018 au 14 décembre 2020, au montant du loyer résultant du bail expiré, comme constituant une prétention nouvelle, et alors qu'il n'est établi, en aucune façon, un quelconque accord sur la prorogation de l'ancien loyer dans le cadre d'un renouvellement de bail antérieur au 15 décembre 2020, - débouter la Sci [Localité 3] 2008 de son appel tendant à voir fixer, alternativement, à titre principal, le montant du loyer à la somme de 315.884,59 euros, et, à titre subsidiaire, à la somme de 342.118,99 euros, - confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la valeur locative des lieux est inférieure au loyer plafond, - confirmer le jugement en ce qu'il a fixé la valeur locative à la somme de 210.879,40 euros en retenant un prix moyen annuel de loyer de 81,90 euros le m2, et une surface pondérée des locaux de 2.574,84 m², - infirmer le jugement en ce qu'il a limité à 5 % le coefficient de minoration à appliquer à la valeur locative en raison des suggestions liées à la location à un tiers de la toiture du bâtiment, - juger que ce coefficient de minoration sera retenu à hauteur de 10 % environ (21.000 euros), au motif que la toiture étant exclue de la location, elle ne peut faire l'objet de la part du bailleur d'un double encaissement de loyer, l'un par le locataire du bâtiment, l'autre par le locataire de la toiture, alors que la valeur locative, déterminée par l'expert, tient compte de la globalité de la toiture, et parce qu'au surplus cette location de la toiture à un tiers génère des suggestions et des charges, telles qu'elles sont prévues au bail de sous-location de la toiture, - juger que sera également appliqué à la valeur locative un coefficient de minoration d'environ 10 % (21.000 euros) en raison des suggestions et des charges supportées par le preneur, comme, par exemple, le dépôt de garantie supérieur à ce qu'il est d'usage en la matière, - fixer le prix du loyer du bail renouvelé, à compter du 1er octobre 2018, à la somme de 169.000 euros ht et hc par an (210.879,40 euros - 21.000 euros pour toiture - 21.000 euros pour clauses et charges exorbitantes), - infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la société Nougat Chabert & Guillot devra continuer à supporter le surloyer de 29.500 euros par an jusqu'au 15 décembre 2020, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la Sci [Localité 3] 2008 à rembourser à la société Nougat Chabert & Guillot le trop perçu de loyer résultant de la différence entre le loyer payé depuis le 1er octobre 2018 et le loyer qui sera fixé, - infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Nougat Chabert & Guillot de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et en ce qu'il a prononcé le partage des dépens par moitié, - condamner la Sci [Localité 3] 2008 à payer à la société Nougat Chabert & Guillot la somme de 12.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, compte tenu de ce qu'il serait inéquitable que soient laissés à sa charge les frais irrépétibles qu'elle a dû engager, - condamner la Sci [Localité 3] 2008 en tous les dépens, y compris les frais d'expertise, dans la mesure où la société Nougat Chabert & Guillot avait, préalablement à l'introduction de l'instance, requis l'avis d'un expert, dont il s'était avéré que celui-ci était particulièrement pertinent, puisque parvenant aux mêmes conclusions que l'expertise judiciaire. La société Nougat Chabert & Guillot rappelle que les deux experts intervenus ont conclu que la valeur locative est inférieure au montant du loyer plafonné qui constitue le maximum que la bailleresse puisse réclamer et que sa demande subsidiaire dépasse. Elle reprend à son compte les constatations de l'expert relatives à la situation, la surface, la destination, l'état des locaux loués et la nature des équipements mis à la disposition de la locataire et acquiesce à la valeur locative retenue. Elle considère qu'en matière d'entrepôts, la notion de voisinage doit s'apprécier de manière plus large que pour une boutique, que les locaux n'ayant pas une destination exclusive mais affectés à des usages différents et étant composés de différents types de zones d'activité, l'application d'une pondération est justifiée et permet la comparaison avec des locaux à usage mixte. Elle ajoute que l'entrepôt possède des caractéristiques particulières, puisqu'il est attenant à une usine de production, et qu'il est soumis à des contraintes spécifiques qui rehaussent sa valeur. Elle conteste en outre les éléments de références retenus par la bailleresse (surfaces de vente Décathlon, Aldi), comme sa méthode d'évaluation et estime que la divergence de prix relevée par la Sci [Localité 3] 2008 n'est qu'apparente mais résulte de panels de référence différents et que les évaluations d'agences immobilières proposées par la bailleresse manquent de pertinence puisque ne reflétant que la valeur d'un loyer de marché ne répondant pas aux mêmes critères que la valeur d'un loyer de renouvellement. Elle soutient que pour déterminer la valeur du loyer au 1er octobre 2018, il y a lieu d'appliquer des correctifs de minoration à hauteur de 20 % aux motifs que: - la toiture est exclue du périmètre du bail et sous louée à un tiers, ce qui n'était pas prévu lors de la conclusion du bail qui ne réserve aucun sort particulier à la toiture et constitue une moins value, la détermination de la valeur locative prenant en compte la totalité du bâtiment, - la location de cette toiture a permis à la bailleresse de faire financer par un tiers les travaux d'étanchéité du bâtiment et de percevoir un loyer supplémentaire, lui procurant ainsi un intérêt financier important indéniable, alors que la locataire subit de ce fait des contraintes, - le bail prévoit le remboursement par la locataire d'un certain nombre de charges (taxe foncière, primes d'assurance) justifiant un coefficient de minoration forfaitisant les charges et obligations pesant sur le preneur, - le bail limite les activités que le preneur est autorisé à adjoindre à celle contractuellement prévue, ce qui constitue un obstacle aux possibilités d'extension d'activité envisagées par le statut, - le dépôt de garantie a été fixé à six mois de loyer ce qui constitue une charge financière supplémentaire et a été majoré de la tva alors qu'il n'y est normalement pas soumis, - la faculté de résiliation triennale du preneur a été restreinte, interdite à l'issue de la première période et soumise à pénalité à l'issue de la seconde, comme l'est le non renouvellement au terme, - le bail prévoit que tous les travaux imposés par des dispositions légales ou règlementaires incombent au preneur et que le loyer est net de charges ce qui transfère au preneur des obligations au-delà des usages. Elle écarte tout coefficient de majoration de la valeur locative en faisant valoir que tous les éléments mis en avant par la bailleresse ont déjà été pris en compte dans l'évaluation de la valeur locative et que la promesse de vente n'émane pas de la sci bailleresse, mais de ses associés et ne déroge pas au droit de préemption du locataire instauré par la loi Pinel. Elle soulève l'irrecevabilité, comme nouvelle en cause d'appel, de la demande de fixation du loyer renouvelé au 15 décembre 2020 et conteste que les parties soient convenues de s'engager sur une durée de douze années alors que telles ne sont pas les termes du bail et que la date d'effet du renouvellement a fait l'objet d'une décision définitive. Elle estime que le prix du loyer réclamé par la bailleresse manque de pertinence au regard du trop faible nombre de références de comparaison et de cohérence en se référant à une moyenne de loyers pondérés de boutiques appliquée à une surface totale sans pondération. Concernant le surloyer, elle fait valoir qu'il ne peut s'ajouter au loyer fixé à la valeur locative qui constitue le maximum dû par le preneur, qu'il ne s'agit pas d'un élément du loyer alors qu'il ne serait dû que temporairement, que la demande de renouvellement met fin au bail en cours au profit d'un nouveau et que les clauses de l'ancien bail ne peuvent continuer à produire effet. La procédure a été clôturée par ordonnance du 22 septembre 2022. MOTIFS DE LA DECISION : Conformément aux dispositions de l'article L.145-33 du code de commerce, le montant des loyers des baux renouvelés doit correspondre à la valeur locative qui se détermine en fonction des caractéristiques des locaux, leur destination, les obligations des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage, ces éléments s'appréciant dans les conditions énoncées par les articles R.145-3 à R.145-11 du même code. Ce principe est cependant limité par l'application de la règle, énoncée par l'article L.145-34 du même code, de plafonnement du loyer des baux dont la durée n'excède pas neuf ans, à la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux, en l'absence de modification notable des éléments servant à déterminer la valeur locative. Il résulte de ces dispositions légales d'ordre public que lorsque la valeur locative des locaux est inférieure au montant du loyer plafonné, le prix du bail renouvelé doit être fixé à la valeur locative. 1°) sur la fin de non recevoir : L'article 564 du code de procédure civile sanctionne d'irrecevabilité les prétentions nouvelles soumises à la cour. Selon les articles 565 et 566 du code de procédure civile, ne constituent pas des demandes nouvelles en appel, celles qui tendent aux mêmes fins que les prétentions soumises au premier juge ou qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément. Devant le juge des loyers commerciaux et selon le dernier état de son mémoire, la Sci [Localité 3] 2008 demandait la fixation du prix du loyer du bail renouvelé à compter du 1er octobre 2018. Devant la cour, elle sollicite que la date d'exigibilité du nouveau loyer soit fixée au 15 décembre 2020 et subsidiairement au 1er octobre 2018, au motif que, selon les termes du bail , les parties ont entendu écarter la fixation du loyer à la valeur locative avant la douzième année. Cette prétention qui ne constitue ni l'accessoire, ni le complément, ni la conséquence de ses demandes présentées en première instance est donc nouvelle en cause d'appel et doit être déclarée irrecevable. 2°) sur la valeur locative : A) sur les caractéristiques des locaux, leur surface et leur commercialité: Selon l'article R.145-3 du code de commerce : «Les caractéristiques propres au local s'apprécient en considération : - de sa situation dans l'immeuble où il se trouve, de sa surface et de son volume, de la commodité de son accès pour le public ; - de l'importance des surfaces respectivement affectées à la réception du public, à l'exploitation ou à chacune des activités diverses qui sont exercées dans les lieux; - des rapports entre ses différentes dimensions, de la conformation de chaque partie et de son adaptation à la forme d'activité qui y est exercée; - de l'état d'entretien, de vétusté ou de salubrité et, le cas échéant, de la conformité aux normes exigées par la législation du travail; - de la nature et de l'état des équipements et des moyens d'exploitation mis à la disposition du locataire». Les biens objets du bail sont constitués d'un bâtiment à usage d'entrepôts logistiques avec terrain attenant et une aire de man'uvre adaptée aux poids lourds, situés au sud de [Localité 3] au sein de la ZAC Les Portes de Provence, abritant plusieurs plateformes logistiques et située à proximité des grands axes routiers que sont l'A7, les RN 7 et 102. Il résulte du rapport de Mme [E] que les locaux sont composés d'une part d'un entrepôt de 3146,53 m² équipé d'une chambre froide de 218,56 m² ; d'autre part, d'une surface de bureaux et locaux sociaux de 72,02 m². L'expert a relevé que ces locaux étaient organisés de manière rationnelle et en très bon état à l'exception de la toiture, louée à un tiers, affectée d'infiltrations. Il résulte de ce descriptif que les locaux sont, sous cette réserve, bien adaptés à l'activité du preneur. La Sci [Localité 3] 2008 soutient que leur construction a été réalisée suivant le cahier des charges de la société NGC+ et qu'il s'agit d'un bâtiment «sur mesure», ce que cette dernière conteste. Le préambule du bail ne comporte aucune référence à un tel cahier des charges mais indique que c'est la Sci [Localité 3] 2008 qui, en réponse à sa consultation, a présenté à la société NGC+ une proposition architecturale et financière. Il ne peut en être déduit que les locaux ne correspondaient qu'aux seuls besoins du preneur, s'agissant de surcroît d'entrepôts. B) sur les prix pratiqués dans le voisinage : L'article R. 145-7 du code de commerce précise que : «Les prix couramment pratiqués dans le voisinage par unité de surface concernent des locaux équivalents eu égard à l'ensemble des éléments mentionnés aux articles R. 145-3 et R. 145-6. À défaut d'équivalence, ils peuvent à titre indicatif être utilisés pour la détermination des prix de base, sauf à être corrigés en considération des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence. Les références proposées de part et d'autre portent sur plusieurs locaux et comportent pour chaque local son adresse et sa description succincte. Elles sont corrigées à raison des différences qui peuvent exister entre les dates de fixation des prix et les modalités de cette fixation». L'expert [E] a recueilli sept références qu'elle qualifie de significatives, de biens similaires situés pour six d'entre eux dans le secteur de [Localité 3] Sud et le septième à [Localité 4]. S'agissant de locaux à vocation logistique, la notion de voisinage doit s'apprécier de manière plus large que celle correspondant à la zone de chalandise de surfaces strictement commerciales. Cependant, il ne peut être considéré qu'un local similaire situé dans l'aire géographique et économique d'une autre agglomération puisse constituer une référence de comparaison pertinente. La référence Easydis à [Localité 4], soit à 45 mn de celui expertisé, dont rien ne permet d'affirmer qu'il s'agit d'une erreur de plume de l'expert, sera en conséquence écartée. L'expert a en outre écarté la référence Nougats Diane de Poytiers en raison de la sous évaluation avérée du loyer. C'est avec raison et par des motifs que la cour adopte que le premier juge, appliquant la même logique et en se fondant sur les caractéristiques des locaux du «Palais des bonbons et du nougat» a écarté cette autre référence. Il résulte de l'article R.145-7 du code de commerce que les prix couramment pratiqués dans le voisinage doivent s'apprécier par unité de surfaces. En outre, les dispositions de l'article R.145-3 du même code, précédemment rappelées, imposent de prendre en compte les surfaces en distinguant leurs utilisations par le locataire et leur intérêt pour son activité. L'expert [E] a indiqué avoir procédé à l'estimation de la valeur locative des locaux en utilisant la méthode comparative à partir des références relevées aux fins d'établir une valeur moyenne du m² pondéré. Il est d'usage de procéder à la pondération des surfaces commerciales afin d'assurer la comparaison des locaux avec ceux proposés comme références locatives qui, bien qu'équivalents, peuvent ne pas être strictement identiques. Cette pondération vise à déterminer à partir des différentes surfaces réelles et selon leur intérêt, une surface globale courante pouvant servir d'étalon. Le principe même de la comparaison impose en cas de pondération de traiter de la même manière le local en litige et les locaux servant de références. Or, à la lecture du rapport d'expertise, le descriptif des éléments de référence listés sous forme de tableau en page 14 et 15, ne fait apparaître aucune mention de la pondération de leurs surfaces. En outre, la référence «la Poste- PPDC [Localité 3] Sud» y figure pour une surface et un prix unitaire strictement identiques à ceux retenus par l'expert [W], alors que cette dernière a précisément indiqué ne pas appliquer de pondération. Dès lors, le prix unitaire de 73,80 euros ht/m²/an extrait par Mme [E] de la moyenne des références retenues, n'est pas un prix du m² pondéré tel qu'annoncé et l'expert ne pouvait l'appliquer au local expertisé en pondérant ses surfaces. S'agissant de locaux essentiellement destinés à entreposer des marchandises et à défaut pour l'expert d'avoir pondéré les surfaces des références de comparaison, la cour ne pourra tenir compte que des surfaces utiles sans pondération. Les attestations de valeur produites par la Sci [Localité 3] 2008 qui envisagent un loyer annuel de 354.040, 50 euros ht-hc et 360.000 euros ht-hc, ne sont que le reflet d'une valeur locative de marché telle qu'elle peut résulter de la libre négociation des parties à l'entrée dans les lieux et obéir à la loi de l'offre et de la demande. Elles sont inopérantes à justifier de la valeur locative légale résultant de l'application des critères imposés par le code de commerce et correspondant à la situation d'un locataire bénéficiant de la protection statutaire. En conséquence, ces évaluations ne peuvent revêtir qu'une fonction purement informative et non probatoire. En conséquence, il résulte des références de comparaison pouvant utilement être retenues que le prix moyen au m² utile pratiqué dans le voisinage des locaux en litige s'élève à 81, 72 euros ht/m²/an. C) sur les obligations des parties : L'article R.145-8 du même code dispose que : «Du point de vue des obligations respectives des parties, les restrictions à la jouissance des lieux et les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative. Il en est de même des obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages. Les améliorations apportées aux lieux loués au cours du bail à renouveler ne sont prises en considération que si, directement ou indirectement, notamment par l'acceptation d'un loyer réduit, le bailleur en a assumé la charge. Les obligations découlant de la loi et génératrices de charges pour l'une ou l'autre partie depuis la dernière fixation du prix peuvent être invoquées par celui qui est tenu de les assumer. Il est aussi tenu compte des modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé». Si le bail mettait initialement à la charge du preneur l'ensemble des réparations y compris celles prévues à l'article 606 du code civil, le nouvel article R.145-35-1° du code de commerce, issu de la loi du 18 juin 2014 et de son décret d'application du 3 novembre 2014, interdit ce transfert de charges et ces stipulations ne trouveront donc plus à s'appliquer au nouveau bail. L'expert a relevé qu'en vertu du bail, le preneur devait assumer la charge de la taxe foncière, normalement supportée par le bailleur, de même que l'ensemble de ses primes d'assurance. Il s'agit d'une charge exorbitante de droit commun qui doit être prise en compte pour la fixation de la valeur locative et conduit à sa minoration, la preuve d'une contrepartie n'étant ni prouvée, ni alléguée, et que rien dans le rapport de l'expert ne permet de connaître la situation des locaux de comparaison sur ces questions. Le montant des sommes remboursées à la bailleresse n'ayant pas été communiqué par les parties, il y aura lieu d'appliquer un coefficient de minoration. Si l'article 4.2 du bail interdit au preneur de modifier la destination des lieux telle que fixée contractuellement à usage d'usine de production et d'emballage, de magasin et de bureaux, il réserve au preneur la faculté d'user des articles L.145-47 et suivants du code de commerce pour adjoindre des activités connexes ou complémentaires. Ces stipulations n'introduisent donc pas de restriction particulière à l'usage des lieux loués qui puisse justifier une minoration de la valeur locative, compte tenu d'une destination contractuelle multiple. L'article 8.4 du bail prévoit le versement d'un dépôt de garantie d'un montant équivalent à six mois de loyer ttc outre les charges. Le montant du dépôt de garantie est librement déterminé par les parties au bail. Si le loyer étant trimestriel payable d'avance le 1er jour du trimestre civil et le dépôt de garantie égal à deux termes de ce loyer, ce sont bien trois termes de loyers qui sont versés à la bailleresse par avance, ces stipulations ne sont pas contraires aux dispositions de l'article L.145-40 du code de commerce qui se contentent de prévoir que : «les loyers payés d'avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêts au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes». Il ne s'agit pas d'une charge exceptionnelle et il n'y a donc pas lieu de minorer la valeur locative à ce titre. Ainsi que l'a justement noté le premier juge, les restrictions à la faculté de résiliation du preneur initialement stipulées dans le bail initial et limitées dans le temps ne trouveront pas à s'appliquer dans le cadre du renouvellement et ne sauraient justifier une minoration de la valeur locative. Enfin,selon les termes de l'article 6.1 du bail relatif au loyer, les parties ont stipulé un loyer annuel binaire composé d'une partie soumise aux évolutions prévues par la législation et d'un surloyer provisoire d'une durée de douze ans, fixe et non révisable. Il résulte de ces stipulations que les règles de détermination du loyer initial n'étant pas d'ordre public, les parties ont pu convenir d'en exclure une partie du champ d'application du statut. Le renouvellement du bail s'effectue usuellement aux mêmes charges et conditions que le bail précédent ce qui conduit à reconduire la clause relative au surloyer, qui constitue une obligation spécifique devant être prise en compte au titre des critères de l'article L.145-33 du code de commerce. D ) sur les facteurs de minoration et de majoration : L'expert [E] a noté que la toiture des locaux était sous-louée par la Sci [Localité 3] 2008 à un tiers, la société [Localité 3] Energy, aux fins de réalisation et d'exploitation d'une couverture en membranes photovoltaïques. Si le bail exonère la société NGC+ des charges d'entretien de la toiture, il la prive, ainsi que l'a relevé l'expert, de toute possibilité d'intervention, y compris en urgence, alors que la membrane en question doit assurer l'étanchéité du bâtiment et la soumet à l'activité d'un tiers à l'égard duquel elle ne dispose d'aucun lien contractuel lui permettant de le contraindre au respect de ses obligations. Il est constant que la couverture s'est révélée fuyarde, occasionnant des infiltrations subies par la société NGC+. L'acceptation du bail par cette dernière en connaissance de cause et la réfection envisagée de la toiture ne sont pas de nature à modifier la minoration de la valeur locative résultant du fait que le bail consenti à la société NGC+ n'inclut pas la toiture du bâtiment donnée en jouissance à un tiers, et qui sera fixée à 10 %. Les charges exorbitantes de droit commun précédemment relevées au titre de la taxe foncière et des primes d'assurances donneront lieu à l'application d'un coefficient de minoration de 8 %. Si le bail du 30 septembre 2008 contient un pacte de préférence au profit de la société NGC+, il ne porte que sur la cession des parts sociales de la Sci [Localité 3] 2008 et non sur le bien immobilier, la bailleresse n'en étant elle-même que locataire dans le cadre d'un crédit -bail et n'engage que les associés et non la société bailleresse. Cette stipulation n'est donc pas de nature à majorer la valeur locative du bien alors de surcroît que la loi Pinel du 18 juin 2014 a consacré un droit de préemption du preneur à bail commercial en cas de vente du bien loué. E) sur la fixation de la valeur locative : Compte tenu des développements qui précèdent, il sera retenu un prix du m² utile annuel de 82 euros ht/m²/an, soit une valeur locative totale de 263.921,10 euros ht/an (82 x 3218,55). L'application des coefficients de minoration retenus conduira à la fixation de la valeur locative des locaux loués à 216.415, 30 euros ht /an (263.921,10 -18%). 3°) sur le loyer du bail renouvelé : Le loyer annuel en vigueur à la date du renouvellement s'élevait à 333.110,80 euros composé du loyer de base de 303.610,80 euros et du surloyer de 29.500 euros. Si le jugement du 19 décembre 2019, dont il n'a pas été relevé appel, a dit que la fixation du loyer de base renouvelé est soumise aux dispositions du décret du 30 septembre 1953, il n'a pas définitivement statué, dans son dispositif, sur le sort du surloyer, de sorte qu'aucune fin de non recevoir ne peut être opposée aux prétentions de la bailleresse sur ce point. Il résulte des précédents développements que les parties sont convenues de ne pas soumettre une partie du loyer aux dispositions légales et c'est donc avec raison que le premier juge a considéré que le « surloyer » suivait un régime distinct, régi par leur seule convention et se trouvait ainsi exclu de son champ d'intervention dans la fixation du prix du bail renouvelé. Sa décision qui a dit que la société NGC+ était également redevable d'un surloyer de 29.500 euros jusqu'au 30 juin 2021 sera confirmée. La cour infirmera le jugement en ce qu'il a fixé le prix du bail renouvelé à 200.340 euros hors taxes et hors charges par an et le fixera à la somme annuelle de 216.415, 30 euros hors taxes, hors charges et hors surloyer. Compte tenu du nouveau montant du loyer de base, la disposition du jugement relative à la restitution du trop perçu sera confirmée. 4°) sur les dépens : L'instance en fixation du prix du bail renouvelé se révélant nécessaire pour les deux parties qui chacune succombe partiellement dans ses prétentions en appel, elles conserveront la charge des dépens dont elles ont fait l'avance. PAR CES MOTIFS La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi, DECLARE irrecevable la demande de la Sci [Localité 3] 2008 de fixer au 15 décembre 2020 la date d'exigibilité du prix du bail renouvelé, INFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Valence en date du 19 août 2021 en ce qu'il a fixé le prix du bail renouvelé à compter du 1er octobre 2018 à la somme de 200.340 euros hors taxes et hors charges par an, statuant à nouveau, FIXE le prix du bail renouvelé à compter du 15 décembre 2018 à la somme de 216.415, 30 euros par an, hors taxes, hors charges et hors surloyer, CONFIRME le jugement dans ses autres dispositions soumises à la cour, y ajoutant, REJETTE les demandes réciproques fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, LAISSE à chaque partie la charge des dépens de l'instance d'appel dont elle a fait l'avance. SIGNÉ par Mme FIGUET, Présidente et par Mme RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière La Présidente