Cour d'appel, 16 février 2024. 22/02801

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 16 FEVRIER 2024 N° 2024/ 055 Rôle N° RG 22/02801 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BI5U2 [P] [M] C/ [R] [E] Copie exécutoire délivrée le : 16/02/2024 à : Me Patrick CAGNOL de l'ASSOCIATION CM AVOCATS MARSEILLE, avocat au barreau de MARSEILLE Me Aurelie BOUCKAERT, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de DRAGUIGNAN en date du 11 Février 2022 enregistré au répertoire général sous le n° F 19/00052. APPELANT Monsieur [P] [M], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Patrick CAGNOL de l'ASSOCIATION CM AVOCATS MARSEILLE, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Monsieur [R] [E] Exerçant sous l'enseigne KING TACOS, demeurant [Adresse 1]/ FRANCE représenté par Me Aurelie BOUCKAERT, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été appelée le 19 Décembre 2023 en audience publique. La Cour était composée de : Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Février 2024. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Février 2024, Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE M. [P] [M] de nationalité marocaine, a été embauché à temps plein sans contrat de travail écrit, au poste d'employé polyvalent, par M. [R] [E] exploitant un fonds de commerce de restauration rapide sous l'enseigne King Tacos. M. [M] a fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche le 1er décembre 2017. Dans le dernier état des relations contractuelles, il percevait une rémunération brute mensuelle de 1 498,50 euros. Le 10 novembre 2018, il a été licencié pour cause réelle et sérieuse. Le 28 novembre 2018, il a saisi le conseil de prud'hommes de Draguignan dans sa formation en référé aux fins de contester son licenciement et d'obtenir diverses indemnités ainsi que le paiement d'heures supplémentaires. Par ordonnance du 25 janvier 2019, le juge des référé après s'être déclaré incompétent pour statuer sur le bien-fondé du licenciement, a ordonné le paiement d'une provision. Le 5 mars 2019, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Draguignan au fond. Par arrêt du 10 octobre 2019, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé l'ordonnance en toutes ses dispositions. Par jugement du 11 février 2022, le conseil de prud'hommes de Draguignan a : - débouté M. [M] de l'intégralité de ses demandes ; - condamné M. [M] à verser à M. [E] la somme de 1 500 euros au titre de la provision accordée par la formation des référés du conseil de prud'hommes de Draguignan du 25 janvier 2019 ; - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; - laissé à la charge de M. [M] le remboursement des dépens supportés par M. [E]. Le 24 février 2022, M. [M] a fait appel de la décision. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 23 mai 2022 auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, M. [M] demande à la cour de : - juger recevable en la forme l'appel formé à l'encontre du jugement de départage rendu par le conseil de prud'hommes de Draguignan le 11 février 2022 ; - juger ses demandes recevables et bien fondées ; - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Draguignan le 11 février 2022 en ce qu'il l'a débouté de l'intégralité de ses demandes, condamné à verser à M. [E] la somme de 1 500 euros au titre de la provision accordée par la formation des référés du conseil de prud'hommes de Draguignan en date du 25 janvier 2019, dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et laissé à sa charge le remboursement des dépens supportés par M. [R] [E] ; - statuant à nouveau, fixer son salaire de référence à la somme de 3 459,68 euros ; - juger qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal le 9 novembre 2018 ; - juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 6 919,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 3 459,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 345,97 euros au titre des congés payés afférents ; - à titre subsidiaire, juger que le défaut de renouvellement de son titre de séjour et en tout état de cause sa situation au regard de son titre de séjour et de son employabilité, relève de la faute M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos ; - juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 6 919,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 3 459,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 345,97 euros au titre des congés payés afférents ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 3 459,68 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 1 498,50 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 12 337,45 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 1 233,74 euros au titre des congés payés afférents ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 5 330 euros à titre de remboursement des charges injustement reversées ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 20 758,08 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement réitéré de la durée maximale hebdomadaire de travail et non-respect des temps de repos hebdomadaires ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 619,67 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos à lui verser la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [E], exerçant sous l'enseigne King Tacos aux entiers dépens. A l'issue de ses dernières conclusions du 30 juillet 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [E] demande à la cour de : - débouter M. [M] de toutes ses autres demandes, à titre infiniment subsidiaire les ramener à de plus justes proportions, - ordonner à M. [M] de lui rembourser les sommes versées en application de l'ordonnance de référé rendue par le conseil de prud'hommes de Draguignan le 25 janvier 2019, soit la somme de 1 500 euros, - condamner M. [M] au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance. La clôture de l'instruction a été prononcée le 17 novembre 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties. MOTIFS DE LA DECISION I. Sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il est principe que l'accomplissement d'heures supplémentaires au delà du contingent, ouvre droit au profit du salarié au paiement d'une indemnité au titre de la perte des contreparties obligatoires en repos auxquelles ouvraient droit les heures supplémentaires accomplies. En l'espèce, M. [M] qui réclame le paiement de la somme de 12 337,45 euros, outre 1233,74 euros de congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires, présente des tableaux manuscrits récapitulant mensuellement le nombre d'heures de travail qu'il prétend avoir accomplies, notamment les heures supplémentaires pour la période de décembre 2017 à novembre 2018. Il en résulte que de décembre 2017 à juin 2018, ses horaires de travail étaient de 10h00 à 15h00 ou de 10h30 à 15h00 le matin puis de 17h00 à 23h00 ou de 17h30 à 23h00 le soir tous les jours, sauf le vendredi et le dimanche, le snack étant fermé le midi. Au mois de mai 2018, le salarié indique avoir été absent pour maladie du 16 au 22 mai. A partir du 6 juillet 2018, il précise qu'il travaillait de 11h00 à 15h00 le matin puis de 18h00 à 23h00 le soir. A partir du 3 septembre 2018, M. [M] indique qu'il travaillait de 10h30 à 15h00 le matin puis de 17h30 à 23h00. M. [M] produit également des échanges par SMS datant des mois de juillet et septembre 2018 avec sa compagne sur sa situation dans l'entreprise en l'absence de congés, notamment sur la promesse que lui aurait fait l'employeur de lui accorder 15 jours de congés en août 2018 et en septembre 2018 contre l'engagement qu'il continue de travailler chez lui, ainsi qu'un courrier adressé le 12 novembre 2018 à son employeur où il déclare :'je me suis présenté vendredi dernier avant de prendre mon service à 17h30 accompagné de ma conjointe, afin de vous demander de respecter mes droits, à savoir, travailler 35 heures par semaine, et non, 60, avec deux jours de repos par semaine là où je n'en ai eu aucun jusqu'en septembre dernier, de même que les congés payés.' Ce faisant, M. [M] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. M. [E] ne contredit pas sérieusement les éléments apportés par M. [M] au moyen de ses propres éléments considérés dans leur ensemble. Ainsi, il ne justifie pas des horaires accomplis par ce dernier au moyen de: - une capture d'écran de la page Google de l'établissement King Tacos mentionnant les horaires d'ouverture de 10h30 à 15h et de 18h à 23h , alors que l'activité d'un restaurant ne saurait se limiter aux strictes horaires d'ouverture et de fermeture de l'établissement au public; -des tableaux de plannings hebdomadaires concernant M. [M] qui ne sont cependant pas contresignés par celui-ci; - l'attestation de M. [W] indiquant avoir travaillé pendant deux mois du 1er décembre 2017 au 31 janvier 2018 et que M. [M] 'a toujours effectué ses heures de travail soit 35 heures par semaine'. L'affirmation de l'employeur selon laquelle il accomplissait lui-même les heures requises pour absorber la surcharge de travail, sans aucune pièce à l'appui, ne saurait être considérée comme suffisamment probante pour exclure toute heure supplémentaire accomplie par l'appelant. Il résulte de ces éléments que la réalisation d'heures supplémentaires était rendue nécessaire par la nature des tâches confiées et l'activité du commerce, rendant implicite l'accord de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires. Or, aucun des bulletins de salaire de M. [M] ne mentionne l'exécution de la moindre heure supplémentaire durant l'ensemble de la période. Au vu de ces éléments, la cour a la conviction que M.[M] a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées. Au vu de ce qui précède, il convient de fixer à la somme de 10 000 euros, outre 1 000 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a rejeté la demande du salarié à ce titre. II. Sur le dépassement de la durée hebdomadaire maximale de travail et le non respect des temps de repos M. [M] réclame des dommages et intérêts à hauteur de 5 000 euros pour dépassement des durées maximales de travail hebdomadaire et non respect des temps de repos obligatoires faisant valoir que ces dépassements découlent du grand nombre d'heures supplémentaires effectuées et des plannings qu'il produit. En réplique, M. [E] fait valoir que le salarié ne démontre pas les dépassements allégués. Il résulte des dispositions des articles L. 3121-10 et suivants et L. 3121-35 et suivants que la durée légale de travail effectif est fixé à 35 heures par semaine et des heures supplémentaires ne peuvent être effectuées qu'à la double condition de ne pas dépasser sur une même semaine 48 heures et une durée moyenne de travail calculée sur une période de 12 semaines consécutives ne peut excéder 44 heures. En outre la durée maximale quotidienne de travail effectif ne peut excéder 10 heures. L'employeur ne produit aucun élément pour justifier qu'il a respecté le repos dominical et hebdomadaire et renverse la charge de la preuve en exigeant du salarié qu'il apporte la démonstration de ses affirmations. Eu égard à cette carence et vu le nombre important d'heures supplémentaires effectuées, il convient de condamner l'intimé au paiement d'une somme de 1 000 euros en réparation du préjudice subi s'agissant d'une règle édictée en vue de la protection de la santé et de la sécurité des salariés dont la violation a nécessairement causé un préjudice à celui-ci. III. Sur le remboursement des charges patronales Moyens des parties M. [M] sollicite le paiement d'une somme de 5 330 euros au titre du remboursement du montant des charges qu'il a reversé à M. [E] de manière indue. Il fait valoir que si ce dernier a accepté de déclarer son embauche, c'était à la condition qu'il lui rembourse les charges patronales en lui reversant une somme de 500 euros par mois. Il conteste que les sommes versées l'aient été en remboursement d'un prêt que lui aurait fait l'employeur pour l'acquisition d'un véhicule, tel que jugé par le conseil de prud'hommes, faisant valoir que les remboursements de charges sociales ont débuté en janvier 2018 alors qu'il n'a acquis le véhicule qu'au mois d'août suivant. M. [E] soulève l'irrecevabilité de cette demande au motif qu'elle ne se rattache à aucune prétention initialement faite devant le conseil de prud'hommes, sans cependant reprendre cette irrecevabilité dans le dispositif de ses conclusions. Sur le fond, il conclut au rejet de la demande faisant valoir que M. [M] ne lui a jamais remboursé de telles charges ; que la réalité du remboursement allégué n'est pas établie par l'attestation de [U] rédigée en des termes généraux ; que les retraits d'argent effectués ne peuvent être rattachés au remboursement litigieux ; que le montant allégué a varié ; que les SMS échangés entre M. [M] et sa compagne n'établissent pas ses affirmations, celle-ci étant partie prenante. Réponse de la cour L'article 564 du code de procédure civile prévoit qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Si dans sa requête initiale devant le conseil de prud'hommes, le salarié ne sollicitait pas le remboursement des charges sociales, il a porté une telle demande dans ses dernières conclusions visées à l'audience du 6 mai 2021, laquelle peut être mise en lien avec une demande de harcèlement moral se disant dans une position de subalterne, qu'il n'a plus reprise par la suite et sa demande de travail dissimulé. La demande n'est en conséquence pas nouvelle et demeure recevable. Selon l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit à l'extinction de son obligation. Pour justifier des remboursements, M. [M] produit aux débats: - un récépissé de dépôt de plainte effectuée le 6 mars 2019 devant les services de gendarmerie de [Localité 3], pour des faits de travail dissimulé sur la période d'octobre 2017 à décembre 2017, M. [M] indiquant que son employeur lui a consenti un contrat à durée indéterminée notamment, en échange du remboursement de ses charges patronales, soit la somme de 1 000 euros en espèces tous les deux mois; - son relevé de compte bancaire pour la période de janvier 2018 à octobre 2018 faisant ressortir des retraits d'argent de : 1400 euros le 10 février 2018, 780 euros le 6 avril 2018, 550 euros le 17 avril 2018, 1000 euros le 14 juin 2018, 1000 euros le 24 juillet 2018, 1000 euros le 10 septembre 2018, 500 euros le 17 septembre 2018; - des échanges de SMS avec sa compagne ou à tout le moins sa petite amie (elle lui dit ; 'je suis bien contente qu'on soit bien ensemble') à laquelle il affirme le 24 juillet 2018 qu'il est à la banque pour 'retirer des sous pour [R], 1000 euros' et lui expliquera pourquoi; puis à laquelle il dit 'tu sais quoi, je sais que ce que je vais te dire par rapport aux 1000 euros que j'ai retiré maintenant pour le donner à [R] ca te fait chier mais c'est obligé de faire ca dans mon cas, c'est obligé'; le 22 septembre 2018, elle lui dit 'ce mois ci ne lui paie pas la voiture ni les charges!'; ils évoquent également les congés du salarié et le fait que M. [E] lui ait dit qu'il pourrait lui donner 15 jours et encore 15 jours en 2019; - l'attestation de M. [U] indiquant avoir été employé au sein du snack, avoir compris qu'il y avait des tensions entre M. [M] et [E] et les avoir entendu parler 'de paiement de charges et de jours de congés, après quelques jours, j'ai entendu [P] réclamer des jours de congés et dire à [R] 'je veux plus payer mes charges', [R] lui a répondu 'mais dès le début, on était d'accord pour ça'; De son côté, M. [E] conteste la valeur probante de l'attestation de M. [U] indiquant que ce dernier n'a travaillé pour lui que du 10 mars 2018 au 10 avril 2018, ce qu'il établit par la production de la déclaration préalable à l'embauche, et qu'il n'a pas pu être témoin d'une conversation qui aurait eu lieu, selon l'appelant en novembre 2018. Il expose par ailleurs avoir avancé de l'argent à M. [M] pour l'achat d'une voiture et produit un SMS en ce sens. Il ressort de ce qui précède que M. [E] ne conteste pas que M. [M] a été son débiteur; il évoque cependant seulement un prêt d'argent pour l'achat d'un véhicule à l'exclusion de toute autre dette. Il n'y a pas lieu de remettre en cause la sincérité des SMS, en ce qu'ils évoquent l'existence du remboursement au profit de M. [E] pour le véhicule et au vu des réponses de la compagne de l'appelant, ignorante de l'ensemble des arrangements de ce dernier. Pour autant, les retraits d'argent sont irréguliers et de montant inégaux et ne peuvent être mis en relation avec les SMS susvisés. Ils ne peuvent en tant que tels établir qu'ils ont tous été versés à M. [E], ni la cause des versements. Si un retrait a bien été effectué le 24 juillet concomitamment au SMS y faisant référence, il ne peut être exclu qu'il était destiné au remboursement des sommes prêtées pour le véhicule dont il n'est pas discuté qu'il a été acquis en août 2018. Par conséquent, au vu de ces éléments, il convient de débouter M. [M] de sa demande qui n'est pas établie et de confirmer le jugement. IV. Sur le travail dissimulé L'article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, M. [M] réclame le versement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au motif que l'employeur ne pouvait ignorer la réalisation d'heures supplémentaires qu'il ne rémunérait pas et ne mentionnait pas sur les bulletins de salaire. Il fait également valoir le fait que M. [E] exigeait le remboursement des charges sociales après les avoir payées. L'employeur conteste tout travail dissimulé au motif que le salarié a fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche et qu'il n'a pas réalisé d'heures supplémentaires impayées. La cour relève au contraire que l'employeur a démontré son intentionnalité de ne pas se soumettre à ses obligations déclaratives en dissimulant une partie de son activité au vu du grand nombre d'heures supplémentaires non payées au salarié. Par conséquent, eu égard à un salaire brut mensuel de 2 331,49 euros calculé en tenant compte des heures supplémentaires, il convient de condamner M. [E] à payer à M. [M] la somme de 13  988,94 euros à titre d'indemnité forfaitaire et d'infirmer le jugement de ce chef. V. Sur la rupture du contrat de travail Moyens des parties M. [M] demande à la cour de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif qu'il lui a été notifié verbalement le 9 novembre 2018 en mesure de représailles à des revendications non acceptées par l'employeur lors d'une entrevue le même jour. Il ajoute qu'un tel licenciement ne peut faire l'objet d'aucune régularisation postérieure dans le cadre d'un écrit et que la lettre de licenciement du 10 novembre 2018 ne peut le régulariser. A titre subsidiaire, le salarié fait valoir que le licenciement qui lui a été notifié par lettre du 10 novembre 2018 au motif d'un titre de séjour non valable n'est pas justifié par une cause réelle et sérieuse dès lors que la responsabilité de M. [E] est entière dans le non renouvellement de son titre de séjour celui-ci ne lui ayant pas fait parvenir les documents administratifs nécessaires à ce renouvellement en dépit de ses demandes. M. [E] fait valoir que le salarié a été régulièrement licencié en raison du défaut de validité de son titre de séjour; ce qui lui a été notifié par courrier du 10 novembre 2018, et qu'il n'y a eu aucun licenciement verbal pour un autre motif le 9 novembre dont l'appelant ne rapporte pas la preuve. Subsidiairement, si la cour retenait l'existence d'un licenciement verbal, il soutient que celui-ci n'est pas sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où il conviendrait de prendre en compte la lettre de rupture du 10 novembre précisant les motifs du licenciement à savoir le défaut de titre de séjour valable, qui est un motif réel et sérieux de rupture. Réponse de la cour Il est de jurisprudence constante que le licenciement verbal d'un salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il est de principe qu'il incombe au salarié qui invoque un licenciement verbal d'en rapporter la preuve. Pour en justifier, M. [M] produit un échange de SMS qu'il a eu avec l'employeur pour fixer un rendez-vous dans le snack dont il ne ressort, cependant, pas le motif de la rencontre. Il verse également l'attestation de sa compagne, Mme [C], qui relate et précise le déroulement et le motif de cette rencontre, mais n'étant corroborée par aucun élément, ne peut être retenu au vu du lien qu'elle entretien avec l'appelant. Le fait que le salarié n'ait pas travaillé le 10 novembre et que les documents de fin de contrat soient datés du 8 novembre 2018 ne suffisent pas non plus à établir l'existence d'un licenciement le 9 novembre dès lors qu'il est établi qu'à cette date, le salarié ne justifiait plus de titre de séjour valable et que l'employeur en avait connaissance, ce qui justifiait qu'il ne puisse retourner travailler. La preuve d'un licenciement verbal le 9 novembre 2018 n'est pas rapportée. Nul ne peut, directement ou par personne interposée, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. Il est également interdit à toute personne d'engager ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur le titre prévu au premier alinéa. L'irrégularité de la situation d'un travailleur étranger constitue nécessairement une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail. En l'espèce, la lettre de licenciement du 10 novembre 2018 de M. [M] est rédigée dans les termes suivants : 'Nous avons eu un entretien préalable le 9/11/2018 à mon entreprise, au sujet du licenciement envisagé à votre encontre. En dépit des explications que vous m'avez fournies lors de cet entretien, je suis contraint de vous notifier votre licenciement. Les motifs de cette décision sont les suivants : défaut de titre de séjour valable. Ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement, donc votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible et votre licenciement intervient donc à la première présentation de cette lettre, sans préavis.' Il n'est pas contesté qu'au moment de son embauche au mois de décembre 2017, M. [M] était titulaire d'un visa long séjour portant la mention vie privée et familiale, valable jusqu'au 14 mars 2018 l'autorisant à travailler. Le renouvellement de ce titre lui a été refusé en raison de la cessation de la communauté de vie avec son épouse de l'époque suivant l'arrêté du 31 mai 2018 du sous-préfet de [Localité 4]. En définitive, M. [M] n'avait plus de titre de séjour valide à partir du jugement du tribunal administratif de Toulon du 4 octobre 2018 ayant refusé sa contestation du refus de renouvellement de son titre de séjour. Il ressort de ce jugement que l'arrêté du Préfet du Var ayant refusé le renouvellement du titre de séjour et l'ayant obligé à quitter le territoire français n'est pas motivé par le défaut d'éléments qui auraient dû être fournis par l'employeur. Il en résulte que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement est confirmé. Il convient de confirmer le jugement ayant débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. VII. Sur les conséquences financières du licenciement 1/ Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents Conformément aux dispositions de l'article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas de préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. Selon une jurisprudence constante, le salarié qui est dans l'impossibilité d'exécuter un préavis, ne peut y prétendre. C'est à l'employeur qu'il appartient d'apporter la preuve de l'impossibilité dans laquelle se trouve le salarié d'effectuer son préavis, ce qui le dispenserait du versement de l'indemnité compensatrice. Il est de principe que cette impossibilité résulte pour un salarié étranger du défaut de titre l'autorisant à continuer à travailler en France. Par conséquent, la cour confirme le jugement ayant débouté M. [M] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. 2/ Sur la procédure de licenciement - Le salarié étranger employé sans titre de séjour ou sans autorisation de travail n'est pas soumis au droit commun du licenciement, notamment au respect de la procédure de licenciement instauré à l'article L. 1232-2 du code du travail, imposant une convocation à un entretien préalable au licenciement. Ainsi, l'employeur doit certes lui notifier le licenciement mais il n'est pas obligé de le convoquer à un entretien préalable. Par conséquent, la demande d'indemnisation de M. [M] pour le non-respect de la procédure de licenciement n'est pas fondée et il convient de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Draguignan du 11 février 2022 l'en ayant débouté. - M. [M] fait en outre une demande de dommages et intérêts d'un montant de 1 498,50 euros pour procédure irrégulière qui n'est fondée sur aucun moyen dans la partie discussion. En application de l'article 954 du code de procédure civile selon lequel la cour n'examine les moyens au soutien des prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion, il convient de rejeter la demande qui n'est pas fondée. 3/ Sur la demande de rappel d'indemnité de licenciement Conformément aux dispositions de l'article R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois précédant le licenciement, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois. Il ressort des bulletins de salaire produits par M. [M] qu'il a perçu en moyenne la somme brute de 1 498,49 euros. Cependant, il convient d'ajouter les heures supplémentaires effectuées, soit la somme mensuelle de 833 euros sur l'ensemble de la période d'emploi. Il ressort de l'attestation Pôle emploi ainsi que du solde de tout compte versés aux débats qu'une indemnité de licenciement de 271,20 euros a été réglée à M. [M]. La cour estime que le salaire de référence de M. [M] est fixé à 2 331,49 euros de sorte qu'il lui sera accordé un rappel d'indemnité de licenciement à hauteur de 2 331,49*1/4 - 271,20 euros, soit la somme de 582,87 euros. VIII. Sur les autres demandes Il convient de rejeter la demande de remboursement de provision à hauteur de 1 500 euros sollicitée par M. [E]. Il est équitable de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner M. [E] à verser à M. [M] la somme de 1 500 euros. Conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, M. [E] succombant en ses prétentions, supportera les dépens de l'instance. PAR CES MOTIFS La COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, INFIRME le jugement entrepris SAUF en ce qu'il a débouté M. [M] de sa demande de : - licenciement sans cause réelle et sérieuse; - remboursement des charges patronales, - indemnité compensatrice de préavis, - congés payés afférents, - dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement; - dommages et intérêts pour procédure irrégulière - dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse STATUANT à nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT CONDAMNE M. [R] [E] à payer à M. [P] [M] les sommes suivantes : - 10 000 euros au titre du rappel des heures supplémentaires effectuées durant l'exécution du contrat de travail ; - 1 000 euros au titre des congés payés afférents ; - 582,87 euros au titre du rappel d'indemnité de licenciement ; - 1 000 euros de dommages-intérêts au titre du dépassement de la durée hebdomadaire maximale de travail ; - 13 988,94 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; DEBOUTE les parties de leurs autres demandes; CONDAMNE M. [R] [E] aux entiers dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT