Cour d'appel, 16 février 2024. 22/03057

16/02/2024 ARRÊT N°2024/65 N° RG 22/03057 - N° Portalis DBVI-V-B7G-O6LO FCC/AR Décision déférée du 05 Juillet 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de TOULOUSE ( F21/00896) Section ENCADREMENT - LOBRY S. [J] [C] C/ S.A.R.L. MANGO FRANCE infirmation partielle Grosse délivrée le 16 02 2024 à Me Christophe EYCHENNE Me Jean-charles BEDDOUK REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU SEIZE FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANTE Madame [J] [C] [Adresse 3] [Localité 1] Représentée par Me Christophe EYCHENNE, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE S.A.R.L. MANGO FRANCE prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 2] Représentée par Me Jean-charles BEDDOUK, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C.BRISSET Présidente, et F.CROISILLE-CABROL, conseillère chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente F. CROISILLE-CABROL conseillère E. BILLOT, vice-présidente placée Greffier, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE Mme [J] [C] a été embauchée selon un contrat à durée indéterminée verbal à temps plein à compter du 12 août 1998 par la SARL Mango France, en qualité de superviseur, statut cadre. La convention collective nationale du commerce de détail de l'habillement et des articles textiles est applicable. Mme [C] a été placée en arrêt maladie à compter du 8 janvier 2019 ; cet arrêt a été renouvelé jusqu'à la fin du contrat de travail. Mme [C] a soutenu avoir été victime d'un malaise au volant le 8 janvier 2019 alors qu'elle effectuait un trajet entre son domicile de [Localité 14] (31) et le magasin d'[Localité 5] (64) ; la SARL Mango France a effectué une déclaration d'accident du travail. Par décision du 23 avril 2019, la CPAM a refusé la prise en charge au titre de la législation professionnelle en estimant que la matérialité d'un accident survenu par le fait ou à l'occasion du travail n'était pas établie. Par décision du 14 novembre 2019, la commission de recours amiable de la CPAM a rejeté le recours de Mme [C]. Par jugement du 5 juillet 2021, rendu entre Mme [C] et la CPAM, le pôle social du tribunal judiciaire de Toulouse a confirmé ce refus. Par LRAR du 5 février 2019, Mme [C] a été convoquée à un entretien préalable au licenciement, fixé le 19 février 2019, reporté successivement aux 5 mars et 23 avril 2019 par LRAR respectivement des 20 février et 2 avril 2019. Par LRAR du 21 mai 2019, Mme [C] a été licenciée pour insuffisance professionnelle. La relation de travail a pris fin au 22 août 2019, à l'issue du préavis de 3 mois, dont Mme [C] a été dispensée d'exécution, et qui lui a été payé. La SARL Mango France a versé à Mme [C] une indemnité de licenciement de 50.515,72 €. Le 25 octobre 2019, Mme [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins notamment de paiement d'heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour surcharge de travail, d'indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse. Après radiation du 7 juin 2021 et réinscription du 16 juin 2021, par jugement de départition du 5 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Toulouse a : - condamné la SARL Mango France à payer à Mme [C] la somme de 5.000 € à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires sur la période non prescrite, outre 500 € de congés payés afférents, - dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l'article R 1454-28 du code du travail s'élève à 7.465,97 €, - rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu'elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R1454-14 du code du travail, - débouté Mme [C] du surplus de ses demandes, - débouté la SARL Mango France de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SARL Mango France à payer à Mme [C] la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SARL Mango France aux entiers dépens. Mme [C] a relevé appel de ce jugement le 8 août 2022, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. Par conclusions récapitulatives n° 3 notifiées par voie électronique le 3 décembre 2023, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [C] demande à la cour de : - confirmer le jugement en tant qu'il a retenu l'existence d'heures supplémentaires, - le réformer en tant qu'il a limité le rappel de salaire correspondant à la somme de 5.000 € outre celle de 500 € au titre des congés payés afférents, et a rejeté l'ensemble des autres demandes de Mme [C], Statuant à nouveau des chefs réformés : - fixer le salaire brut mensuel moyen à la somme de 7.564,24 € pour 151,67 heures de travail, A titre principal : - dire nul le licenciement prononcé à l'encontre de Mme [C], - condamner la SARL Mango France à payer à Mme [C] la somme de 181.500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul en application de l'article L 1235-3-1 du code du travail, A titre subsidiaire : - dire sans cause réelle ni sérieuse le licenciement prononcé à l'encontre de Mme [C], - condamner la SARL Mango France à payer à Mme [C] la somme de 117.245 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse en application de l'article L 1235-3 du code du travail, En toute hypothèse : - condamner la SARL Mango France à payer à Mme [C] les sommes suivantes : * 47.528,45 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, * 4.752,84 € au titre des congés payés afférents, * 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour dépassement délibéré et massif du contingent annuel d'heures supplémentaires, * 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct subi du chef de la surcharge de travail, * 45.385,44 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l'article L 8223-1 du code du travail, * 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 4 décembre 2023, auxquelles il est expressément fait référence, la SARL Mango France demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SARL Mango France à payer à Mme [C] les sommes de 5.000 € au titre des heures supplémentaires outre congés payés de 500 €, et 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Et, statuant à nouveau : - débouter Mme [C] de toutes ses demandes, fins et conclusions, - confirmer le jugement pour le surplus, - condamner Mme [C] à payer à la SARL Mango France la somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [C] aux entiers dépens. La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 5 décembre 2023. A l'audience du 21 décembre 2023, Mme [C] a été invitée à produire en cours de délibéré, sous huitaine, l'arrêt rendu sur appel interjeté contre le jugement du pôle social du 5 juillet 2021. Mme [C] a produit le jour même cet arrêt, en date du 25 novembre 2022, confirmant le jugement. MOTIFS 1 - Sur les heures supplémentaires et les demandes afférentes : Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Lors de sa saisine du conseil de prud'hommes, Mme [C] réclamait un rappel d'approximativement 1.500 heures supplémentaires soit 93.511 € outre congés payés de 9.351 €. En dernier lieu, devant le conseil de prud'hommes, elle a demandé un rappel de 1.310,68 heures supplémentaires de 2016 à 2018 pour un total de 47.528,45 € outre congés payés de 4.752,84 €. Le conseil de prud'hommes a retenu un rappel d'heures supplémentaires de 5.000 € outre congés payés de 500 €, sans toutefois détailler son calcul. Il est constant que la relation contractuelle n'a pas fait l'objet d'un contrat de travail écrit de sorte que Mme [C] était soumise au régime de droit commun sur le temps de travail. Mme [C] soutient qu'elle était salariée itinérante et se déplaçait dans les divers établissements de la SARL Mango France, faisant au moins 3 heures de trajets aller-retour et parfois jusqu'à 6 heures, de sorte que les temps de déplacements devaient être payés comme du temps de travail ; elle ajoute qu'elle travaillait régulièrement le dimanche et la nuit. Elle produit : - un planning indiquant, de janvier à décembre 2018, pour chaque jour l'activité effectuée et notamment le lieu de déplacement et des heures (HC - heures sur une base de 35 heures ; HR et HN, sans préciser la signification de ces sigles) ; - un tableau de calcul des heures supplémentaires en 2018 qu'elle dit avoir établi sur la base du planning, semaine par semaine, sur 47 semaines soit 561,72 heures supplémentaires ; - un tableau de calcul des heures supplémentaires en 2017, semaine par semaine, sur 47 semaines soit 561,72 heures supplémentaires, exactement identique au tableau de 2018 quant aux volumes hebdomadaires de travail ; - un tableau de calcul des heures supplémentaires en 2016, semaine par semaine sur 47 semaines, exactement identique aux tableaux de 2018 et 2017 quant aux volumes horaires, sauf sur la dernière ligne où elle ne retient que le tiers des heures supplémentaires soit sur 4 mois 187,24 heures supplémentaires ; - des SMS échangés à des heures tardives ou le dimanche. Ainsi, Mme [C] fournit des éléments suffisamment précis pour que la SARL Mango France puisse répondre. La société affirme que la salariée a fait le choix de rentrer chez elle tous les soirs, sans rationaliser ses déplacements qui étaient dans l'ensemble concentrés dans un rayon de 100 km, ce qui augmentait ses temps passés sur la route, de sorte qu'elle ne réalisait pas d'heures supplémentaires à la demande de la société. Il demeure que certains magasins étaient situés à plus de 100 km ([Localité 8], [Localité 22], [Localité 19], [Localité 5] etc...), qu'il entrait dans les attributions de la salariée de s'y rendre, et que la société n'a jamais fait de remarque à la salariée sur son organisation de travail qui permettait à la société d'éviter le remboursement des frais de nuitée. Ceci étant, les éléments fournis par la salariée se heurtent à certaines difficultés : - sur son agenda, elle mentionne quasiment chaque jour un magasin où elle se rendait, la plupart se trouvant en région toulousaine ([Localité 23], [Localité 16], [Localité 7], [Localité 21] sur Garonne, [Localité 13], [Localité 18]...), certains étant un peu plus éloignés tout en restant dans un rayon de 100 km ([Localité 17], [Localité 11], [Localité 4], [Localité 12]...), et d'autres étant beaucoup plus éloignés mais la salariée y allant plus rarement ([Localité 9], [Localité 19], [Localité 22], [Localité 20], [Localité 5], [Localité 8] etc...) ; or, elle ne justifie pas que, pendant les trajets depuis son domicile de [Localité 14] (31) pour se rendre au magasin et en revenir, elle était à la disposition de la société et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles ; par suite, ces trajets ne pouvaient pas être considérés comme du temps de travail et pourraient seulement donner lieu à contrepartie s'ils excédaient le temps normal de trajet domicile - lieu de travail habituel ; - les tableaux 2016 et 2017 reprennent exactement le même nombre d'heures que celles mentionnées sur le tableau 2018, semaine par semaine, le volume horaire variant d'une semaine à l'autre de la même manière quelle que soit l'année, ce qui montre que Mme [C] a extrapolé à partir de l'année 2018 pour établir ses tableaux 2016 et 2017 et ne peut pas refléter la réalité ; - sur l'année 2016, elle ne retient qu'un tiers du volume annuel, qu'elle attribue aux 4 derniers mois, ce qui relève d'une évaluation purement forfaitaire. Au vu de ce qui précède, la cour retiendra un volume, sur l'année 2018, de 321,67 heures supplémentaires majorées à 25 % et 5,05 heures supplémentaires majorées à 50 %. Le rappel de salaire doit être calculé uniquement sur le salaire de base qui ne peut pas intégrer la prime d'ancienneté contrairement au calcul de Mme [C]. Le taux horaire à retenir est donc de 25,07 € brut. Le rappel de salaire est par conséquent de 10.270,23 € brut outre congés payés de 1.027,02 € brut. Sur les années 2016 et 2017, aucune heure supplémentaire ne sera retenue. Le jugement sera donc infirmé quant au quantum retenu. Sur les dommages et intérêts pour 'dépassement délibéré et massif du contingent annuel d'heures supplémentaires' : Aux termes des articles L 3121-11 et D 3121-14 et D 3121-14-1 du code du travail, en leur version applicable lors de la relation de travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut de branche ; cette convention ou cet accord fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent et les caractéristiques et conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos compensateur ; le salarié qui est privé de la contrepartie en repos reçoit une indemnité en espèces ; en l'absence d'accord collectif, le contingent annuel est de 220 heures. L'article 18 IV de la loi du 20 août 2008 prévoit une contrepartie obligatoire due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent égale à 100 % pour les entreprises de 20 salariés et plus. La convention collective nationale applicable prévoit un contingent annuel d'heures supplémentaires de 130 heures. Mme [C] effectue une demande indemnitaire forfaitaire de 50.000 € sans tenir compte des dépassements réels du contingent. Le dépassement du contingent de 130 heures a été de 196,72 heures en 2018 ce qui ouvre droit à une indemnité de 4.931,77 €, le jugement étant infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande à ce titre. Sur les dommages et intérêts pour préjudice distinct subi du chef de la surcharge de travail : En application des articles L 3121-18, L 3121-19, L 3121-22, L 3131-1 et L 3132-2 du code du travail, la durée maximale de travail quotidienne ne peut excéder 10 heures, la durée maximale de travail hebdomadaire ne peut excéder 48 heures, ni 44 heures sur une période de 12 semaines, et le salarié a droit à un repos quotidien minimal de 11 heures consécutives et à un repos hebdomadaire minimal de 24 heures consécutives. Mme [C] qui réclame des dommages et intérêts de 5.000 € affirme que l'employeur n'a pas respecté les dispositions relatives 'à la durée légale de travail'. Néanmoins, au vu des heures supplémentaires que la cour vient de retenir, il n'y a eu aucun dépassement des durées maximales légales, ni pour la durée quotidienne, ni pour la durée hebdomadaire. La salariée sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts, par confirmation du jugement de ce chef. Sur l'indemnité pour travail dissimulé : En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales. En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. Mme [C] invoque la connaissance par la SARL Mango France de sa charge de travail et des SMS échangés à des heures tardives ou le dimanche, avec sa hiérarchie et notamment avec Mmes [X] et [H] [N] qui sollicitaient Mme [C] pour connaître les chiffres des magasins et exigeaient des réponses, parfois très rapidement, et Mme [C] y répondant effectivement (par exemple, message envoyé à 20h44 pour une réponse demandée avant 21h..). Même si Mme [C] était autonome dans l'organisation de ses fonctions, il demeure qu'elle devait superviser un nombre important de magasins ce qui impliquait une charge de travail conséquente y compris le soir et parfois le dimanche, ce que la hiérarchie savait. La SARL Mango France ne peut utilement soutenir que ces messages ne seraient pas représentatifs de l'activité habituelle car émis pendant des périodes particulières (soldes, black friday...) L'intention de dissimulation de la part de la SARL Mango France est ainsi établie. Mme [C] se fonde sur un salaire de 90.770,93 bruts en 2018 soit une moyenne mensuelle de 7.564,24 €, sans tenir compte des heures supplémentaires réclamées en sus. Ce salaire sera donc retenu de sorte que l'indemnité pour travail dissimulé due par la société s'élève à 45.385,44 €, le jugement étant infirmé sur ce point. 2 - Sur le licenciement : Mme [C] soutient : - à titre principal, que son licenciement est nul car survenu alors qu'elle était en arrêt pour accident du travail du 8 janvier 2019 ; - à titre subsidiaire, que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, les griefs n'étant pas fondés. Sur la nullité du licenciement : Aux termes de l'article L 411-1 du code de la sécurité sociale, est considéré comme accident du travail, quelle qu'en soit la cause, l'accident survenu par le fait ou à l'occasion du travail à toute personne salariée. La CPAM a refusé de reconnaître un accident du travail du 8 janvier 2019 ce qui a été confirmé par jugement du pôle social du tribunal judiciaire de Toulouse du 5 juillet 2021 puis par arrêt de la cour d'appel de Toulouse du 25 novembre 2022. Il demeure que, nonobstant cet arrêt, en vertu de l'indépendance des règles de la sécurité sociale et des règles du droit du travail, la cour saisie de l'appel contre le jugement du 5 juillet 2022 doit dire si l'arrêt de travail était pour accident du travail ou pour maladie. Mme [C] soutient que, le matin du 8 janvier 2019, un peu avant 9h50, elle se rendait, depuis son domicile, au magasin d'[Localité 5], lorsqu'elle a fait un malaise au volant, est sortie de l'A64 au péage de [Localité 10], a fait demi-tour, est rentrée chez elle, et a obtenu un rendez-vous auprès de son médecin traitant le même jour à 18h, celui-ci ayant établi un arrêt de travail. C'est sur la salariée que pèse la charge de la preuve de l'existence d'un accident du travail. S'il est établi que, ce jour-là, elle devait aller au magasin d'[Localité 5], il ne suffit pas pour Mme [C] d'affirmer que le malaise serait survenu alors qu'elle effectuait un déplacement nécessaire à l'exercice de ses fonctions ; en effet, au-delà du débat sur la qualification du trajet domicile - magasin et le fait que la salariée était ou non à disposition de l'employeur pendant ce trajet, et au-delà du débat sur la qualification d'un accident du travail ou d'un accident de trajet, il demeure que la matérialité d'un fait accidentel soudain et ses circonstances doivent être établies. Or, Mme [C] n'apporte pas la preuve qui lui incombe. En effet, Mme [C] était seule au volant et aucun témoin n'a pu constater son prétendu malaise ; si elle justifie avoir pris rendez-vous auprès de son médecin généraliste le Dr [E] au téléphone à 10h20 en lui indiquant avoir été victime d'un malaise, celui-ci ne l'a reçue qu'à 18h et il n'est produit aucune pièce relative aux constatations médicales effectuées quant à d'éventuelles lésions. Dans ses conclusions, Mme [C] ne précise même pas en quoi a consisté son malaise. Dans un premier temps, le médecin traitant a établi un arrêt pour maladie ordinaire, qui est produit, et c'est par la suite qu'il a établi un arrêt pour accident du travail, mais ce dernier arrêt n'est même pas versé aux débats, seule la déclaration d'accident du travail effectuée par l'employeur étant versée. L'arrêt de la cour d'appel du 25 novembre 2022 mentionne quant à lui que le Dr [E] a constaté un syndrome anxio-dépressif et rapporté les dires de sa patiente qui rattachait son état à un contexte professionnel, mais sans que le médecin n'évoque de lésion apparue de manière soudaine. Enfin, le SMS envoyé par Mme [C] le 8 janvier 2019 à 11h26 à Mmes [X] et [S] - versé aux débats par la SARL Mango France elle-même en pièce n° 16 - disant 'j'ai fait un malaise sur la route, je suis rentré chez moi, j'ai rdv avec mon médecin à 18h' n'est pas suffisant pour établir la réalité et les circonstances d'un accident du travail. Il n'y a donc pas lieu de juger qu'au moment du licenciement, Mme [C] était en arrêt pour accident du travail, et la nullité du licenciement n'est pas encourue. Sur l'existence d'une faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse : La lettre de licenciement était ainsi motivée : '...nous vous informons que nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse motivé par votre insuffisance professionnelle au poste de superviseur. En qualité de superviseur, vous deviez, pour toutes les boutiques de votre région, notamment : - déterminer et ajuster en permanence les besoins en produits de vos boutiques (y compris le réassort), - être la garante de la gestion des équipes et du personnel des boutiques, - vous assurer du respect absolu de l'image des boutiques en ce qui concerne le réassort, la propreté, le nettoyage, l'éclairage et tous les aspects liés à la maintenance en général. Nous constatons depuis trois ans une baisse du chiffre d'affaires des magasins exploités par la société dans votre zone de supervision malgré un accompagnement managérial et des points de suivis très réguliers. En effet, les chiffres d'affaires dans la zone que vous supervisez sont en baisse constante depuis trois ans. C'est ainsi que le chiffre d'affaires est passé : - à [Localité 7] de 2094K€ de CA en 2016 à 1839K€ en 2018, - à [Localité 16] de 1365K€ de CA en 2016 à 1136K€ en 2018, - à Occitania de 1372K€ de CA en 2016 à 1015K€ en 2018, - à [Localité 22] de 1126K€ de CA en 2016 à 980K€ en 2018, - à [Localité 21] de 977K€ de CA en 2016 à 896K€ en 2018. Pendant toute l'année 2018, pour vous aider à redresser cette situation vous avez reçu régulièrement le soutien et l'accompagnement de votre supérieure hiérarchique et de votre binôme en supervision merchandising. Malgré cet accompagnement, leurs rapports de visite font apparaître de nombreux dysfonctionnements : - des problématiques récurrentes de réassort et d'optimisation des produits, - un manque d'anticipation et d'organisation du travail des équipes que vous supervisez et un manque de suivi et de formation de celles-ci pour remédier aux problématiques mises en évidence à l'occasion des visites de vos superviseur et/ou binôme, pour les corriger et progressivement améliorer les résultats, - un manque de réactivité dans la mise en place des plans d'action et un manque d'application des consignes de votre part. Ces rapports font apparaître également que les magasins de votre zone de supervision sont mal entretenus, que les affichages légaux ne sont pas à jour. Ils établissent également que vous n'appliquez pas les consignes du groupe notamment pour la gestion des réserves. Le fait que votre domicile soit situé dans la zone géographique où sont concentrés la majorité des boutiques de votre zone de supervision (ce qui n'est pas le cas pour les autres superviseurs) aurait dû vous permettre de les visiter très fréquemment et de prendre les mesures nécessaires à leur bon fonctionnement. Les dysfonctionnements récurrents que vous n'avez pas corrigés dans la gestion des boutiques malgré le soutien de votre supérieure hiérarchique et de votre binôme superviseur de merchandising ont une incidence directe sur le chiffre d'affaires constaté dans votre zone de supervision. Compte tenu de ce qui précède, il est incontestable que, malgré le soutien qui vous a été apporté, vous ne parvenez pas à remplir l'intégralité de vos missions et à mettre en oeuvre les actions nécessaires pour accompagner les équipes dont vous avez la charge et pour les aider à mieux organiser et anticiper leurs tâches. Nous ne pouvons que déplorer que vous persistiez à exercer vos fonctions comme vous l'entendez sans appliquer les consignes ou les conseils donnés. Dans ces conditions, nous ne pouvons que mettre en oeuvre le licenciement évoqué...' La lettre de licenciement visait ainsi expressément un licenciement pour insuffisance professionnelle, par principe non disciplinaire. L'insuffisance professionnelle consiste en l'inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle, sans qu'il soit nécessaire de caractériser l'existence d'une négligence ou d'une mauvaise volonté de sa part. Pour caractériser une cause de licenciement, l'insuffisance professionnelle alléguée par l'employeur doit reposer sur des éléments concrets et avoir des répercussions négatives sur la bonne marche de l'entreprise. Elle doit être appréciée en fonction d'un ensemble de données, telles que la qualification du salarié lors de l'embauche, les conditions de travail, l'ancienneté dans le poste, la formation professionnelle reçue. Mme [C] soutient qu'en réalité, elle a été licenciée pour faute et soulève le non-respect de l'article L 1332-2 du code du travail applicable aux licenciements disciplinaires exigeant que la sanction soit notifiée entre 2 jours et un mois après l'entretien préalable alors qu'en l'espèce l'entretien préalable était initialement prévu le 19 février 2019 et que le licenciement a été notifié le 21 mai 2019. Elle indique en effet que la lettre de licenciement lui reprochait une absence d'application des consignes et une persistance à exercer ses fonctions comme elle l'entendait sans appliquer les consignes et conseils, et que, dans ses conclusions, la société se réfère à un précédent avertissement du 3 juin 2013. Toutefois, la lettre de licenciement ne mentionnait pas que le comportement de la salariée était fautif, ni qu'il s'agissait de sa part d'un refus délibéré d'appliquer les consignes, les expressions relevées par la salariée ne suffisant pas ; au contraire, la lettre indiquait que, malgré le soutien qui lui avait été apporté, la salariée ne parvenait pas à remplir l'intégralité de ses missions. Par ailleurs, la lettre de licenciement qui ne visait aucun avertissement précédent ne reliait pas les faits objet du licenciement à un avertissement et il importe peu que, dans ses conclusions, l'employeur illustre le comportement général de Mme [C] au travers d'un avertissement, au demeurant très ancien, qu'elle verse aux débats, d'autant que cet avertissement qui reprochait à Mme [C] d'avoir mis fin brutalement et de son propre chef à la période d'essai d'une salariée était sans rapport avec les faits visés par le licenciement. Le licenciement n'était pas disciplinaire. S'agissant de la baisse de chiffre d'affaires entre 2016 et 2018, la SARL Mango France se base sur les 5 magasins de [Localité 7], [Localité 16], [Localité 23] Occitania ([Localité 15]), [Localité 22] et [Localité 21] sur Garonne. Cette baisse est incontestable. Mme [C] reproche à la SARL Mango France de ne pas avoir tenu compte des autres magasins qu'elle supervisait de sorte que, sur l'ensemble de la zone, le chiffre d'affaires a progressé. Il demeure que, parmi ces magasins, trois d'entre eux ([Localité 13], [Localité 17], [Localité 6]) ont été ouverts au dernier trimestre 2016 de sorte que leur chiffre d'affaires n'était que pour une année incomplète en 2016 et qu'il est supérieur sur l'année 2018 qui était complète ; ainsi, les chiffres de ces trois magasins ne sont pas pertinents. En considérant les chiffres des autres magasins, qu'ils soient gérés en propre ou franchisés, il est exact que le chiffre d'affaires global a régressé. Ceci étant, pour que l'insuffisance professionnelle soit caractérisée, la baisse de chiffre d'affaires doit être imputable à la salariée. Or, Mme [C] souligne à juste titre que ses résultats doivent être comparés à l'évolution du chiffre d'affaires global de la SARL Mango France ; elle verse aux débats les comptes publiés de la société sur les années 2016, 2017 et 2018, dont il ressort que les chiffres d'affaires nets en France étaient respectivement de 234.108 K€, 222.036 K€ et 211.664 K€, et les résultats d'exploitation de 3.684 K€, 142 K€ et - 4.463 € (perte), sur les années concernées ; ainsi, la performance globale de l'entreprise s'est sensiblement dégradée. Par ailleurs, le compte-rendu Retail de janvier 2019 produit par Mme [C] montre que, sur l'année 2018, la zone de la salariée n'était pas la plus mal classée. S'agissant du grief lié aux dysfonctionnements des magasins (problèmes de réassort et d'optimisation des produits, problèmes d'organisation des équipes, manque de réactivité dans la mise en place des plans d'action...), la SARL Mango France produit : - des rapports de visite effectués par Mme [V] 'supervision merchandising' dans divers magasins faisant partie de la zone de Mme [C] ([Adresse 24]), entre avril 2018 et janvier 2019, pointant des problèmes de réassort, de mise en place des produits, de plannings etc ; - un mail de Mme [H] [N] du 26 octobre 2018 demandant à Mme [C] de 'redresser les magasins' en déterminant les priorités dans chaque magasin, optimisant les surfaces etc, et de revoir ses méthodes de travail ; - une attestation de Mme [X] indiquant que les magasins étaient mal gérés, qu'elle avait donné à Mme [C] les explications pour que les équipes des magasins respectent les consignes Mango, mais que Mme [C] n'avait pas apporté de changements dans son travail et que les équipes ne la suivaient pas ; - des attestations de Mmes [L] et [U], respectivement responsable et responsable adjointe du magasin de [Localité 23] rue du poids de l'huile, se plaignant d'un manque de soutien et de communication de la part de Mme [C] à tel point qu'elles faisaient fonctionner la boutique sans elle ; - une attestation de Mme [P], en dernier responsable de la boutique de [Localité 21] sur Garonne, évoquant un comportement agressif de Mme [C] à son encontre, notamment en décembre 2016 et en avril 2018 - faits qui toutefois ne sont pas visés par la lettre de licenciement. De son côté, Mme [C] produit : - des mails qu'elle a adressés à des responsables de magasin en janvier, novembre et décembre 2018, leur rappelant la nécessité de respecter les procédures Mango, de vérifier le réassort, de faire la mise en place des articles, de nettoyer le magasin etc ; - une attestation de Mme [B] ancienne responsable du magasin de [Localité 22], disant que Mme [C] faisait des visites régulières et assurait un suivi attentif en donnant un plan d'action sur les points à améliorer ; - des mails de responsables de magasin adressés à Mme [C] après son licenciement, louant ses qualités professionnelles et regrettant son départ. Il en ressort que certains responsables de magasins ne respectaient pas toutes les normes imposées par Mango et avaient des problèmes de communication avec Mme [C] ; pour autant, celle-ci leur avait fait des rappels et elle ne pouvait pas être présente au quotidien pour vérifier le respect des consignes. De plus, Mme [C] était superviseur depuis 1998 et n'avait pas fait l'objet d'alerte ou de rappel pour des faits liés à un non-respect des normes dans les magasins ; il n'est pas prétendu qu'elle avait des objectifs chiffrés en termes de chiffre d'affaires des magasins ; aucun plan d'actions détaillé ne lui a été transmis, le seul mail de Mme [H] [N] du 26 octobre 2018 restant général et ne fixant pas d'objectifs précis ni d'échéances. Infirmant le jugement, la cour estime donc que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse. En vertu de l'article L 1235-3 du code du travail, modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017, si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si l'une des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. Selon le tableau, pour une salariée ayant 20 ans d'ancienneté au jour du licenciement, dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 3 et 15,5 mois de salaire brut. Mme [C], née le 14 février 1971, était âgée de 48 ans lors de la notification du licenciement. Elle justifie avoir perçu des indemnités journalières de la sécurité sociale pour maladie jusqu'en mars 2020, puis des allocations chômage à compter d'avril 2020 ; elle a retrouvé un emploi de conseillère emploi à temps plein auprès de Pôle Emploi, d'abord en contrat à durée déterminée à compter du 15 novembre 2021, puis en contrat à durée indéterminée. Compte tenu d'un salaire mensuel de 7.564,24 €, il lui sera alloué des dommages et intérêts de 60.000 €. En application de l'article L 1235-4 du code du travail, si le licenciement du salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si le salarié a une ancienneté d'au moins 2 ans dans une entreprise d'au moins 11 salariés, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d'indemnités. Il convient donc d'office d'ordonner le remboursement par l'employeur au Pôle emploi devenu France travail des indemnités chômage à hauteur de 6 mois. 3 - Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile : L'employeur qui perd au principal supportera les entiers dépens de première instance et d'appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles et ceux exposés par la salariée soit 2.000 € en première instance et 2.000 € en appel. PAR CES MOTIFS, Infirme le jugement, sauf en ce qu'il a estimé que le licenciement de Mme [J] [C] n'était pas nul, l'a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul et pour surcharge de travail et a condamné la SARL Mango France à lui payer la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance, ces chefs étant confirmés, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Dit que le licenciement de Mme [J] [C] est sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SARL Mango France à payer à Mme [J] [C] les sommes suivantes : - 10.270,23 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre congés payés de 1.027,02 € bruts, - 4.931,77 € au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires, - 45.385,44 € d'indemnité pour travail dissimulé, - 60.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en appel, Ordonne le remboursement par la SARL Mango France à Pôle Emploi devenu France travail des indemnités chômage versées à Mme [J] [C] du jour du licenciement au jour du jugement à hauteur de 6 mois, Condamne la SARL Mango France aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane greffière. La greffière La présidente A. Raveane C. Brisset .