Cour d'appel, 13 février 2024. 23/00062

ARRÊT DU 13 FEVRIER 2024 PF/LI ----------------------- N° RG 23/00062 - N° Portalis DBVO-V-B7H-DCLV ----------------------- S.E.L.A.R.L. LEVI-[P]-LEVI C/ [C] [L] ----------------------- Grosse délivrée le : à Me DELMOULY Me MEYER ARRÊT n° 36/2024 COUR D'APPEL D'AGEN Chambre Sociale La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : S.E.L.A.R.L. LEVI-[P]-LEVI prise en la personne de son représentant légal [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par Me François DELMOULY, avocat au barreau D'AGEN APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AGEN en date du 27 Décembre 2022 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F22/00040 d'une part, ET : [C] [L] née le 27 Novembre 1971 à [Localité 6] [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Olivier MEYER, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉ d'autre part, COMPOSITION DE LA COUR : l'affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 12 Décembre 2023 sans opposition des parties, devant la cour composée de : Président : Pascale FOUQUET, Conseiller, qui a fait un rapport oral à l'audience Assesseurs : Anne Laure RIGAULT, Conseiller Les magistrats en ont, dans leur délibéré rendu compte à la cour composée, outre eux-mêmes, d'Elisabeth SCHELLINO, présidente de chambre , en application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu Greffière : lors des débats : Danièle CAUSSE lors de la mise à disposition : Laurence IMBERT Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ' ' ' I) EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE Madame [L] a été embauchée en qualité de secrétaire par la société [P]-Masson, société d'avocats, située à [Localité 5], par contrat à durée indéterminée à compter du 1er novembre 1997 avec reprise de son ancienneté au 1er novembre 1995. A compter du 1er mai 2015, la relation de travail s'est poursuivie au sein de la société Levi-[P]-Levi. La convention collective applicable est celle de la convention collective des avocats et de leur personnel. La salariée a été placée en arrêt de travail successivement du 8 janvier au 8 février 2021, du 9 février au 8 mars 2021 puis du 10 mars au 9 avril 2021. Celle-ci a été placée de nouveau en arrêt maladie par son médecin traitant à compter du 10 mars 2021 jusqu'à sa prise d'acte. Par courrier recommandé du 18 février 2021, la salariée a informé l'employeur que sa visite médicale de reprise était fixée au 9 mars 2021. Par courrier recommandé du 5 mars 2021, l'employeur a répondu à la salariée : Le 9 mars 2021, le médecin du travail a délivré à Madame [L] un avis d'inaptitude avec dispense de l'obligation de reclassement, en cochant la case "visite de reprise R4624-31" Par courrier recommandé du 19 mars 2021, l'employeur a maintenu sa position d'inopposabilité de la décision du médecin du travail. Par courrier recommandé du 30 mars 2021, la salariée a conclu à la validité de la procédure. Par courrier du 1er avril 2021, l'employeur a maintenu sa position. Par courrier recommandé du 8 avril 2021, la salariée a maintenu sa position et a ajouté que ce refus de mettre en place la procédure de licenciement se rajoutait à diverses irrégularités et manquements au code du travail. Par courrier du 13 avril 2021, l'employeur a saisi les services de la médecine du travail d'une demande de visite médicale de reprise. Par courrier du 15 avril 2021, la médecine du travail a refusé d'organiser une nouvelle visite de reprise et a soutenu la validité de sa décision d'inaptitude du 9 mars 2021. Par courrier recommandé du 16 août 2021, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur aux termes du courrier suivant : " A ce jour, et malgré de nombreuses relances de ma part ainsi qu'un courrier de mon conseil, j'observe que vous n'avez pas procédé à la reprise du paiement de mes salaires depuis le 9 avril 2021. Cela constitue un grave manquement de votre part rendant impossible la poursuite de notre relation contractuelle. ['] En second lieu, je vous avais déjà fait part de certains griefs que j'allais répercuter à l'inspection du travail dans mon courrier du 8 avril dernier auquel vous n'avez pas réagi : - Demande de votre part de télétravailler pendant la période de chômage partiel ['] - Visites médicales SMTI non organisées ['] - Défaut d'entretiens professionnels tous les deux ans qui sont pourtant une obligation légale - Défaut du document unique d'évaluation des risques - Ambiance délétère due au turn-over important ['] - Surcharge de travail ['] - Mensonges de la direction - intimidations - menaces sur ma personne ['] - Conditions de travail au bureau du [Adresse 1] ['] " Par jugement rendu le 27 décembre 2022, le conseil de prud'hommes d'Agen a : - Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail était justifiée par les manquements de la société Levi - [P] - Levi et prenait les effets d'un licenciement abusif - Fixé la moyenne des trois derniers mois à 2 395,91 euros bruts - Condamné la société Levi - [P] - Levi à verser à Madame [L] les sommes de * 303,84 euros au titre du reliquat de salaire du 18 mars au 10 mai 2020 * 14 375,46 euros soit six mois de salaire pour travail dissimulé, indemnité forfaitaire * 554,69 euros au titre du solde du 13ème mois du 1er janvier au 8 avril 2021 10 128,16 euros au titre de la reprise des salaires entre la décision d'inaptitude et la rupture du contrat de travail * 934,91 euros au titre des congés afférents * 412,20 euros que l'employeur a perçu de la prévoyance sans le reverser à la salariée * 7 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail * 4 791,82 euros au titre de l'indemnité de préavis * 442,32 euros au titre des congés y afférents * 20 134,20 euros au titre de l'indemnité de licenciement, soit 6 mois de salaires * 43 130 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif * 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifié : certificat de travail, attestation pôle emploi, bulletin de salaire récapitulatif sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 20ème jour après la décision du présent jugement Dit que les créances relatives au contrat de travail porteraient intérêt au taux légal - Soumis les sommes à intérêt légal avec capitalisation des intérêts - Dit que l'exécution provisoire du présent jugement était de droit - Réservé la liquidation des astreintes - Condamné la société Levi - [P] - Levi aux entiers dépens - Débouté les parties du surplus de leurs demandes Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 18 janvier 2023, la société Levi - [P] - Levi a régulièrement déclaré former appel du jugement en désignant Madame [L] en qualité de partie intimée et en visant les chefs critiqués du jugement qu'elle cite dans sa déclaration d'appel. L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 novembre 2023 et l'affaire fixée pour plaider à l'audience du 12 décembre 2023. II) MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES Dans ses dernières conclusions enregistrées au greffe le 3 octobre 2023, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l'appelante, la société Levi-[P]-Levi demande à la cour de : - Reformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Agen le 27 décembre 2022 en ce qu'il : * A dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail était justifiée par ses manquements et prenait les effets d'un licenciement abusif ; * A fixé la moyenne des trois derniers mois à 2 395,91 euros bruts ; * L'a condamné à verser à Madame [L] : 303,84 euros au titre du reliquat de salaire du 18 mars au 10 mai 2020 14 375,46 euros soit six mois de salaire pour travail dissimulé, indemnité forfaitaire 554,69 euros au titre du solde du 13ème mois du 1er janvier au 8 avril 2021 10 128,16 euros au titre de la reprise des salaires entre la décision d'inaptitude et la rupture du contrat de travail 934,91 euros au titre des congés-payés afférents 412,20 euros qu'il a perçu de la prévoyance sans les reverser à la salariée 7 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail 4 791,82 euros au titre de l'indemnité de préavis 442,32 euros au titre des congés afférents 20 134,20 euros au titre de l'indemnité de licenciement soit 6 mois de salaire 43 130 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile * A ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifiés : certificat de travail, attestation pôle emploi, bulletin de salaire récapitulatif sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 20ème après la décision du présent jugement ; *A dit que les créances relatives au contrat de travail porteraient intérêt au taux légal; * A soumis les sommes à intérêt légal avec capitalisation des intérêts ; * Dit que l'exécution provisoire du jugement est de droit ; * Réservé la liquidation de toute astreinte ; * Condamné la société Levi - [P] - Levi aux entiers dépens ; * Débouté la société Levi - [P] - Levi du surplus de ses demandes. - Et, statuant à nouveau : * Déclarer que Madame [L] ne pouvait faire la démarche de prendre rendez-vous à la médecine du travail sans informer préalablement son employeur de son intention ; * Déclarer que la fiche d'inaptitude du 9 mars 2021 est inopposable à l'employeur; * Déclarer que l'employeur n'était pas dans l'obligation de mettre en place la procédure de licenciement ; * Déclarer que la prise d'acte de rupture de Madame [L] produira les effets d'une démission ; * Débouter en conséquence Madame [L] de l'ensemble de ses demandes ; * Condamner en conséquence Madame [L] à payer à la société Levi [P] Levi la somme de 4 423,22 euros à titre d'indemnité correspondant aux deux mois de préavis; * Condamner Madame [L] au payement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Au soutien de ses prétentions, la société Levi-[P]-Levi fait valoir que : Le conseil de prud'hommes n'a pas motivé son jugement - L'avis d'inaptitude lui est inopposable car : * La salariée ne l'a pas informée de son intention de reprendre son travail au moment de la visite médicale * La salariée ne l'a pas préalablement informée de sa demande de visite auprès de la médecine du travail * Quand la visite médicale a pour objet la reprise du travail, l'examen constitue une visite de reprise qui doit être demandée par l'employeur La salariée ne rapporte pas la preuve de son intention de reprendre son travail lors la visite médicale : elle a été de nouveau placée en arrêt maladie le lendemain de la visite jusqu'à la prise d'acte. Elle a effectué une visite de pré-reprise le 20 janvier sans en informer son employeur. La visite du 9 mars doit être considérée comme une visite de pré reprise et non de reprise. Elle reconnaît avoir pris l'initiative de la visite de reprise sans même avoir informé l'employeur de la date de fin de son arrêt. En conséquence, la prise d'acte doit s'analyser en une démission. Le contrat de travail étant suspendu, elle n'avait ni à la réintégrer ni à la licencier ni à payer les salaires. Le travail dissimulé n'est pas démontré puisqu'elle ne rapporte pas la preuve d'un travail pendant la période d'activité partielle. Elle ne lui a donné aucun ordre. Il ressort des échanges WhatsApp que la salariée était en demande de travail comme elle l'invoque dans son courriel du 20 mars 2020. La salariée ne rapporte pas la preuve d'un travail durant cette période. La demande d'activité partielle n'a jamais concerné la totalité des heures. Il n'existe aucun moyen technique de bloquer l'accès de la salariée aux logiciels professionnels qui sont téléchargeables sur tout poste informatique. Aux mois de mars et d'avril 2020, la salariée a été déclarée respectivement 63 et 140 heures en chômage partiel (pour 145,17 heures de travail), soit respectivement 82,17 heures et 5,17 heures de travail à réaliser . La prime de 13ème mois est intégrée dans le cadre du versement des indemnités journalières conformément aux articles L323-4 et R323-4 du code de la sécurité sociale. Aucune preuve n'est rapportée d'un manquement à l'obligation de sécurité alors que la salariée a été secrétaire pendant 26 ans. Il existe un document unique d'évaluation des risques mis à jour en début d'année 2022 Les photographies ne permettent d'identifier ni l'endroit, ni la date, ni la dangerosité des branchements électriques photographiés et l'état surchargé du bureau. L'attestation de Mme [J] n'est pas probante car les deux salariées ne travaillaient pas dans le même établissement. La salariée ne rapporte pas la preuve d'un préjudice. Les indemnités de prévoyance lui ont été versées pour la période 28 juillet au 16 août. Le montant de l'indemnité de rupture est erroné, la motivation retenant une moyenne des salaires à 2 626,20 euros nets et le dispositif une moyenne de 2 395,91 euros bruts. La salariée a retrouvé un emploi dès le 17 novembre 2021 puis un contrat à durée indéterminé dès le 18 février 2022. En application de l'article 20 de la convention collective applicable, la salariée doit lui verser à titre reconventionnel la somme de 4 423,22 euros correspondant à deux mois de préavis. Dans ses dernières conclusions enregistrées au greffe le 26 mai 2023, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l'intimée, Madame [L] demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu le 27 décembre 2023 par le conseil de prud'hommes d'Agen en toutes ses dispositions ; - débouter la société Levi-[P]-Levi de ses demandes - condamner la société Levi-[P]-Levi à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - ordonner la capitalisation des sommes dues à titre d'intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil - condamner la société Levi-[P]-Levi aux entiers dépens Au soutien de ses prétentions, Madame [L] fait valoir que : - elle demande la prise d'acte car l'employeur refuse de reconnaître la validité de la visite de reprise du 9 mars 2021 et son opposabilité - du 17 mars au 3 mai 2020, à la demande expresse de l'employeur, elle a exécuté son activité en télétravail - elle produit les échanges sur WhatsApp par lesquels les associés donnent leurs instructions - elle a été déclarée en chômage partiel du 18 mars au 10 mai alors qu'elle télétravaillait selon ses horaires habituels, soit 203,70 heures de travail dissimulé et que la reprise du travail dans les locaux a eu lieu le 4 mai - une régularisation a été opérée en mai 2020 ce qui établit la connaissance par l'employeur de l'incompatibilité entre le chômage partiel et la prestation de travail réellement accomplie - l'élément intentionnel du travail dissimulé est démontré - la convention collective prévoit que les arrêts-maladie comptent comme du temps de travail effectif pour le bénéfice de cette prime - les indemnités journalières perçues couvrent uniquement son salaire de base et la prime d'ancienneté, soit le montant versé pendant l'arrêt de travail - l'employeur affirme sans démontrer - elle a informé l'employeur par courrier avec accusé de réception du 22 février 2021 d'une visite médicale le 9 mars 2021 - l'avis d'inaptitude a donc fait courir le délai d'un mois à l'issue duquel le paiement du salaire devait être repris - l'intention du salarié n'a pas à être prise en compte puisqu'elle a elle-même demandé la visite médicale - il ressort des bulletins de paie que deux versements sont intervenus : 1 277,82 euros en juillet 2021 pour la période du 9 mai au 19 juillet 2021 et 370,98 euros pour la période du 10 juillet au 27 juillet, soit une période non-indemnisée du 28 juillet au 16 août 2021, terme de son arrêt de travail - l'employeur lui a imposé une surcharge de travail qui a participé à la dégradation de son état de santé - l'effectif du secrétariat est passé de sept personnes en 2015 à quatre, une quinzaine de secrétaires se sont succédées depuis 2015 ; - l'ambiance anxiogène et délétère du cabinet apparaît dans la lettre de démission de Madame [M] et dans le sms de Madame [J] du 2 mai 2021 et se trouve à l'origine de sa prise d'antidépresseurs - elle verse le certificat médical du docteur [N], médecin généraliste, les deux certificats médicaux du docteur [V] , médecin psychiatre, du 4 février 2021 et la photographie de son bureau surchargé de dossiers - l'employeur ne remplissait pas ses obligations en matière de visite médicale périodique. Elle a bénéficié d'une visite médicale le 20 novembre 2015, la suivante cinq ans plus tard - l'inertie de son employeur à remplir ses obligations légales explique son initiative à la visite médicale de reprise - il n'existe aucun document unique d'évaluation des risques. Celui produit aux débats date du 1er janvier 2022 est sans incidence avec une relation de travail qui s'est achevée le 16 août 2021 - elle n'a bénéficié d'aucun entretien professionnel depuis 2015 - l'employeur n'a ni procédé à son licenciement pour inaptitude ni repris le paiement des salaires, ce qui rendait impossible la poursuite du contrat de travail - elle n'a perçu aucun revenu de remplacement pendant trois mois, elle a occupé deux contrats à durée déterminée avant de retrouver un contrat à durée indéterminée - elle a perdu ses droits liés à l'ancienneté et à la convention collective - le certificat de travail n'est ni daté ni signé - l'attestation Pôle emploi ne reprend pas l'ancienneté au 1er novembre 1995, mentionne une activité partielle non-réelle, ne mentionne que les douze mois civils et non les trente-six derniers mois et ne porte pas le cachet de l'entreprise III) MOTIFS DE LA DECISION A titre liminaire, la cour relève que l'appelante fait valoir l'absence de motivation du jugement mais sans en tirer de conséquences juridiques. I - Sur l'exécution du contrat detravail A - Sur les salaires du 18 mars au 10 mai 2020 Pour confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Levi-[P]-Levi à payer à Mme [L] la somme de 303,84 euros, il suffira de rappeler, respectivement de rajouter que : - aux termes de l'article L5122-1 du code du travail tel que résultant des décrets du 19 novembre 2012 et du 26 juin 2013, l'employeur peut placer ses salariés en position d'activité partielle lorsque l'entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l'un des motifs suivants : - la conjoncture économique - des difficultés d'approvisionnement en matières premières ou énergie - un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnelles - la transformation, restructuration ou modernisation de l'entreprise - toute autre circonstance de caractère exceptionnel " Le contrat de travail est dès lors suspendu pour toute la période où ils ne sont pas en activité. Les salariés pouvaient poursuivre leur activité professionnelle depuis leur domicile en télétravail ou bien opter pour une activité partielle selon le choix de leur employeur. En l'espèce, l'activité en télétravail est effectivement établie par: - les messages professionnels sur le groupe WhatsApp depuis le 18 mars 2020 qui attestent du télétravail entre la salariée, ses collègues et ses employeurs. A titre d'exemple, le 19 mars, Mme [L] écrit : ' c'est bon je peux rédiger les courriers à partir de kleos et envoyer les mails... " ; le 20 mars : " ...je terminais mon installation dans mon cellier pour pouvoir me raccorder à ma box avec un câble ethernet. ' et après voir si on ne pourrait pas fonctionner par fichiers audio pour les dictées... " ; - les échanges professionnels entre la salariée Mme [B] entre le 27 mars et le 30 avril, avec Mme [G] entre le 7 et le 23 avril, avec Mme [P] entre le 23 mars et le 14 avril avec M. [K], technicien de Kleos le 24 avril en accord avec les associés du cabinet dont M° [P], le 24 mars, qui encourage l'activité des salariés : .. " je sais bien que chez vous vous travaillez dans l'intérêt du cabinet... " - des instructions sont données par les associés employeurs au personnel, notamment à Mme [L] : le 25 mars 2020, M° [P] écrit à Mme [L]: " Faites-les je gérerai après s'ils ne veulent pas payer " - la liste des documents WORD que Mme [L] a créés du 28 au 30 avril 2020 : lettres, factures, note de frais d'expertise, convention d'honoraire 'pour lesquels l'appelante invoque la violation du secret professionnel mais sans en tirer de conséquences juridiques Il ressort de ces échanges que, sur la période du 17 mars au 10 mai 2020, Madame [L] a entretenu de multiples échanges professionnels avec les différents membres de la société, dont il ressort qu'elle a rédigé des courriers, procédé à des relances par courriel, assuré le suivi de la facturation, consulté et répondu à ses courriels professionnels, assuré la gestion du planning et des clients. Madame [L] a ainsi accompli des tâches relevant de ses fonctions, conformément aux instructions qui lui étaient données et qu'un tel volume de travail ne pouvait raisonnablement pas être accompli dans le temps restreint d'une activité partielle. Même s'il ressort des échanges produits que Mme [L] n'était pas contrainte de travailler, il n'en ressort pas moins que l'employeur en avait connaissance et qu'elle a travaillé avec son accord tacite. Mme [L] produit : - ses bulletins de paie de mars et d'avril 2020, 63 heures et 140heures 70 ont été déduites au motif " heures Abs . Act. Partielle " - son bulletin de paie du mois de mai 2020 in fine, est indiqué : " activité partielle du 01/05/2020 au 10/05/2020 " alors que le retour en présentiel a eu lieu le 4 mai 2020 En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SELARL Lévi-[P]-Lévi à payer à Mme [L] la somme de 303,84 euros au titre du complément de rémunération pour la période du 18 mars au 10 mai 2020 et compte tenu des indemnités d'activité partielle déjà versées. B- Sur le travail dissimulé L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code. L'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Il a été démontré au fil des développements précédents que la salariée a poursuivi son activité en télétravail pendant la période du 18 mars au 3 mai 2020 puis en présentiel à compter du 4 mai. Les co-gérants de la société ont participé à ces échanges en donnant des directives mais soutiennent que les salariés ont travaillé sur la base du volontariat mais non pour un travail à temps complet et que seule une partie des heures correspondant à l'activité partielle a été régulièrement payée comme il résulte des bulletins de paie de mars et avril 2020. Le complément versé au mois de mai ne constitue pas une preuve de reconnaissance d'heures travaillées non payées mais résulte, toujours selon l'appelante, d'une erreur du service comptable, rectifiée en 2020 comme "Mme [L] a pu le confirmer dans sa requête". Or, Mme [L] ne précise rien de plus dans sa requête initiale valant conclusions devant les premiers juges que ce qu'elle soutient en appel, à savoir qu'elle a travaillé à temps complet pendant la période d'activité partielle tout en n'étant pas intégralement payée. Il résulte des développements ci-dessus que la SELARL employeur a délivré des bulletins de paie en mars, avril et mai 2020 a retiré les heures d'activité partielle du montant du salaire mais qu'elle a procédé au mois d'octobre 2020 au paiement des 26h80 indiquées comme heures d'absence en activité partielle au mois du mai 2020. L'employeur reste évasif sur l'erreur comptable qu'il invoque. En tout état de cause, la cour constate que le nombre d'heures non payées en mai 2020 et leur montant est identique à celui effectivement réglé au mois d'octobre 2020 pour 363,71 euros, sans discussion de l'employeur sur les heures réellement effectuées. Ces bulletins de paie indiquent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli soit, au mois de mars 2020, 63 heures et en avril 2020, 140,70 heures soit un total de 203,70 heures de travail dissimulées. L'élément intentionnel est démontré. La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'intimée à payer à Mme [L] la somme de 14 375,46 euros bruts soit 2395,91 euros bruts x 6 mois de salaire C - Sur le solde du 13ème mois du 1er janvier au 8 avril 2021 Contrairement à ce que soutient l'employeur, et conformément à l'article R.323-4 du code de la sécurité sociale, ce treizième mois n'a pas été versé à la salariée dans le cadre des indemnités journalières de la sécurité sociale : - lorsque le salaire est réglé mensuellement, est pris en compte pour le calcul des indemnités journalières les trois derniers mois de salaire, soit dans le cas de la salariée les mois d'octobre, novembre et décembre 2020, lors desquels la moitié seulement de la prime de treizième mois pour l'année 2020 a été versée à la salariée. La base de calcul utilisée par la sécurité sociale est donc incomplète ; - l'indemnité journalière ne couvre qu'une fraction des revenus d'activités antérieurs. Le taux de calcul conduit donc nécessairement au versement d'une prime de treizième mois incomplète, ce qui est encore aggravé dans le cas de la salariée par une base incomplète. - le bulletin de paie de septembre 2020 d'un montant de 1 677,83 euros net (salaire de base + prime d'ancienneté) correspond exactement au montant versé pendant l'arrêt de travail - la SELARL avait opté pour la subrogation et percevait à ce titre le montant des indemnités journalières - des bulletins de paie du 1er janvier au 8 avril 2021, il résulte que la prime de treizième n'a pas été payée à la salariée en 2021 En vertu des dispositions de l'article 12 de la convention collective nationale des avocats et de leur personnel, en cas de licenciement ou de démission, le treizième mois est versé prorata temporis. Madame [L] peut donc prétendre à sa prime de treizième mois pour la période du 1er janvier au 8 avril 2021. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Levi - [P] - Levi à payer à Madame [L] le solde de l'indemnité de treizième mois pour la période du 1er janvier au 8 avril 2021 à hauteur de 554,69 euros. D - Sur les indemnités de prévoyance du 28 juillet au 16 août 2021 Il ressort des bulletins de paie de la salariée que les indemnités journalières de la prévoyance ont été reversées à la salariée pour les périodes du 9 mai au 9 juillet 2021 à hauteur de 1 277,82 euros puis pour la période du 10 juillet au 27 juillet 2021 à hauteur de 370,98 euros mais qu'elles ne lui ont pas été versées du 28 juillet au 16 août 2021, soit pendant 20 jours à 20,61 euros. Le bénéfice des indemnités de la prévoyance aurait donc dû se poursuivre jusqu'à la date du 16 août 2021, date de la prise d'acte. L'employeur, qui affirme les avoir versées, n'en rapporte pas la preuve. Le jugement sera confirmé en ce qu'il condamne la société Levi - [P] - Levi à payer à Madame [L] la somme de 412,20 euros à ce titre. E- Sur les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail L'employeur est tenu à l'égard des salariés d'une obligation de sécurité dont il doit assurer l'effectivité et qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs. L'article L. 4121-1 du code du travail énonce que : " L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé du salarié. Madame [L] considère que son état de santé s'est dégradé en raison du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Elle invoque l'ambiance anxiogène et délétère du cabinet et de sa surcharge de travail depuis 2015. Elle produit : - la lettre de démission de Madame [M] - le sms de Madame [J] du 2 mai 2021, ancienne collègue travaillant sur un autre site mais au contact des mêmes employeurs - les certificats médicaux établis par les docteurs [N] et [V] - deux photographies de son bureau surchargé - l'absence d'entretiens professionnels bi annuels - l'absence de document unique d'évaluation des risques Les photographies produites ne permettent cependant d'identifier le lieu et la date de leur prise et sont donc dépourvues de toute valeur probante. En revanche, le certificat médical du docteur [N] du 9 mars 2021 fait état d'un syndrome anxio dépressif constaté le 8 janvier 2021, d'un traitement par antidépresseurs et anxiolytiques et une orientation vers un médecin psychiatre. Le docteur [V], psychiatre, confirme le 4 février 2021 le syndrome anxio dépressif relevé par le médecin traitant, réactionnel à un contexte professionnel et atteste que Mme [L] n'est plus apte à travailler au sein du cabinet d'avocats. Cependant, les médecins n'ont procédé à aucune constatation médicale en lien avec le contexte professionnel et le docteur [V] a simplement repris les dires de la patiente. La lettre de Mme [M] ainsi que le SMS de Mme [J] font effectivement état d'une ambiance de travail délétère, qui contraste néanmoins avec le ton des échanges via WhatsApp lors de la période de confinement, et qui n'apportent pas d'éléments relatifs à sa charge de travail. La cour relève que la salariée ne démontre pas avoir alerté ses employeurs sur ses conditions de travail. En conséquence, Mme [L] ne rapporte pas la preuve d'une surcharge de travail pour laquelle l'employeur se serait montré défaillant et pour laquelle elle forme une demande forfaitaire sans expliciter le préjudice subi. La salariée ne démontre pas non plus un préjudice lié au défaut de document unique d'évaluation des risques alors que l'employeur verse celui mis à jour au 1er janvier 2022. En conséquence, la cour infirme le jugement déféré et déboute Mme [L] de sa demande. II - Sur la rupture de la relation contractuelle 1- Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail A titre liminaire, il convient de rappeler : - que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, respectivement d'un licenciement nul si ces faits sont constitutifs de harcèlement moral ou sexuel, soit, dans le cas contraire d'une démission - que les faits invoqués doivent non seulement être établis par le salarié, sur qui pèse la charge de la preuve, mais constituer des manquements suffisamment graves aux obligations légales, conventionnelles ou contractuelles de l'employeur pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Dès lors, le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. En l'espèce, dans sa lettre du 16 août 2021 notifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail et dans ses écritures, Mme [L] reproche à son employeur : - le non respect de la visite de reprise - le non versement de son salaire à compter du 10 avril 2021 - le télétravail non rémunéré pendant la période de chômage partiel - les visites médicales auprès de la médecine du travail depuis 5 ans et après son congé maternité - le défaut d'entretien professionnel tous les deux ans - l'absence de document unique d'évaluation des risques - une ambiance délétère et turn over depuis 2015 - la surcharge de travail à l'origine de la dégradation de son état de santé en produisant des attestations, deux certificats médicaux et le SMS de Mme [J], ancienne collègue et un manquement à l'obligation de sécurité - le comportement de l'employeur : gestion tyrannique du personnel, mise au placard, mensonges intimidations, surnoms - des conditions matérielles de travail inadaptées Aux termes des dispositions de l'article R.4624-31 du code du travail : " Le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail : 3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel. Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise. La visite de reprise, dont l'initiative appartient normalement à l'employeur, peut être sollicitée par le salarié auprès du médecin du travail en avertissant l'employeur de cette demande. " Il ressort de l'article R4624-32 du même code que : " l'examen de reprise a pour objet : 1° De vérifier si le poste de travail que doit reprendre le travailleur ou le poste de reclassement auquel il doit être affecté est compatible avec son état de santé 2° D'examiner les propositions d'aménagement ou d'adaptation du poste repris par le travailleur ou de reclassement faites par l'employeur à la suite des préconisations émises le cas échéant par le médecin du travail lors de la visite de préreprise 3° De préconiser l'aménagement, l'adaptation du poste ou le reclassement du travailleur 4° D'émettre, le cas échéant, un avis d'inaptitude. " Cette visite de reprise dont l'initiative appartient normalement à l'employeur peut être sollicitée par le salarié auprès du médecin du travail en avertissant l'employeur de cette demande. Au cas présent, Mme [L] a adressé le 18 février 2021 un courrier à son employeur en ces termes : " Par la présente, je vous informe de la date de ma visite médicale de reprise à la SMTI [Adresse 2] à [Localité 5] 82 000 qui aura lieu le mardi 9 mars 2021 à 11h30. ". La salariée a informé son employeur, dix jours avant, de la date et de l'heure de la visite médicale. La cour relève que la date de l'examen du 9 mars 2021 coïncide précisément avec la fin de l'arrêt de travail de Madame [L] le 8 mars 2021 dont l'employeur avait connaissance puisque ses arrêts de travail lui étaient communiqués. L'intention de la salariée était donc bien de reprendre son poste et l'objet de la visite, de vérifier si elle était apte à cette reprise, ce qui est corroboré par l'emploi des termes " visite médicale de reprise " dans son courrier du 18 février 2021. Le médecin du travail a expressément précisé, dans l'avis, qu'il s'agissait d'une inaptitude définitive: " l'état de santé de la salariée faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi. " Il en résulte que l'examen médical du 9 mars 2021 revêt effectivement le caractère d'une visite de reprise, et non de pré-reprise, et qu'il est par conséquent opposable à l'employeur. De plus, le seul fait que le salarié, après avoir été déclaré inapte à son emploi, continue à bénéficier d'arrêts de travail de son médecin traitant ne permet pas de considérer qu'il n'y a pas eu de visite de reprise, l'envoi des arrêts de travail postérieurs pouvant tenir à des questions de couverture sociale. La seule déclaration établie par le médecin du travail à l'issue de cet examen médical de reprise met fin à la période de suspension du contrat de travail provoquée par l'accident ou la maladie. La visite médicale du 9 mars 2021 à l'issue de laquelle le médecin du travail a déclaré Mme [L] inapte définitivement à tous postes dans l'entreprise entre indéniablement dans les prévisions de l'article R4624-31 de sorte qu'il convient de retenir que cette visite médicale de reprise a déclenché les obligations de l'employeur prévues à l'article L1226-4 lequel dispose que : " Lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail. " Le grief tenant au non-paiement des salaires à compter du 10 avril 2021 est parfaitement fondé dès lors : - que l'avis d'inaptitude du 9 mars 2021 est opposable à l'employeur - qu'après la visite médicale de reprise, le 9 mars 2021, l'employeur n'a pas repris le paiement des rémunérations de Mme [L] Le non-paiement du salaire par l'employeur est constitutif d'un manquement grave à ses obligations légales et contractuelles de nature à justifier la prise d'acte de la rupture par la salariée étant précisé que la délivrance d'un nouvel arrêt de travail n'a pas pour conséquence de dispenser l'employeur de l'obligation de reprendre le paiement des salaires, y compris la rémunération variable s'il avait travaillé. Sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres manquements invoqués, la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme [L] produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le caractère immédiat de la rupture de l'engagement contractuel découlant de la manifestation de volonté unilatérale du salarié, compte tenu de reproches adressés à l'encontre de l'employeur dans son courrier du 16 août 2021, entraîne des effets immédiats. La prise d'acte de la rupture par Mme [L] entraîne la cessation immédiate du contrat de travail au 16 août 2021. La salariée retient une base salariale non contestée de 2 211,61 euros, à laquelle s'ajoute la prime de treizième mois calculée au prorata sur la période, soit un salaire de référence de 2395,91 euros bruts mensuels. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Levi-[P]-Levi à payer à Madame [L] 10 128,16 euros bruts de salaires entre l'avis d'inaptitude et la rupture outre 934,91 euros bruts au titre des congés-payés y afférents. La salariée relève dans ses conclusions que le montant des congés payés n'a pas été calculé par les premiers juges suivant la règle du dixième mais ne forme aucune demande dans son dispositif. 2° Sur les conséquences financières de la prise d'acte La prise d'acte de la salariée produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse à la date du 9 mars 2021, Madame [L] est en droit de prétendre au paiement des sommes suivantes : * l'indemnité compensatrice de préavis L'article 20 de la convention collective des avocats et de leur personnel prévoit : " En cas de licenciement ou de démission, et sauf faute grave ou lourde, il doit être respecté un délai de préavis déterminé comme suit. Pour les salariés ayant un coefficient hiérarchique inférieur à 385 : - une ancienneté inférieure à 2 ans : 1 mois ; - une ancienneté égale ou supérieure à 2 ans : 2 mois. " La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement et la société Levi - [P] - Levi ayant manqué à son obligation de reprise de paiement du salaire à l'expiration du délai d'un mois, Madame [L] est bien fondée à solliciter le versement d'une indemnité de préavis de deux mois. En conséquence, la société Levi-[P]-Levi sera corrélativement déboutée de sa demande reconventionnelle en indemnité de préavis. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Levi-[P]-Levi à payer à Madame [L] une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 4 791,82 euros à ce titre, outre 442,32 euros au titre des congés-payés afférents. * l'indemnité légale de licenciement En vertu des dispositions de l'article 1234-9 du code du travail, la rupture du contrat de travail à durée indéterminée ouvre droit pour la salariée au bénéfice d'une indemnité de licenciement. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Levi-[P]-Levi au paiement de la somme de 20 134,20 euros à ce titre, calculée en nets par les premiers juges, et condamne l'intimée à payer la somme de 14 375,46 euros bruts. * l'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse L'article L. 1235-3 du code du travail prévoit : " Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. " Il en résulte notamment que cette indemnité, pour un salarié ayant une ancienneté de 25 ans et 6 mois dans une entreprise employant au moins onze salariés, est comprise entre un montant minimal de trois mois de salaire brut et un montant maximal de dix-huit mois de salaire brut. L'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse répare le préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi. Madame [L] a retrouvé un contrat de travail à durée déterminée dès le 17 novembre 2021 puis un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 7 mars 2022. La salariée justifie n'avoir perçu aucun revenu entre le 17 août 2021 et le 17 novembre 2021 et avoir perdu ses droits liés à l'ancienneté prévue par la convention collective applicable lesquels représentaient plus de 300 euros bruts mensuels. Compte tenu de ces éléments, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de Madame [L] doit être évaluée à 11 979,55 euros bruts, soit cinq mois de salaire brut, le jugement étant infirmé de ce chef. III - Sur les demandes annexes, les dépens et l'article 700 du code de procédure civile La société Levi - [P] - Levi doit en conséquence être condamnée à remettre à Madame [L] un certificat de travail et une attestation Pôle emploi, datés et signés, conformes au présent arrêt. Aucun élément ne justifie que cette condamnation soit prononcée sous astreinte, le jugement étant réformé de ce chef. Il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. Le jugement sera confirmé de ce chef ainsi que l'application des intérêts au taux légal. Le jugement de première instance sera confirmé sur les dépens et les frais non répétibles de procédure. La société Levi - [P] - Levi, qui succombe, sera condamnée aux dépens de la procédure d'appel. La société Levi - [P] - Levi qui succombe en appel sera condamné à payer à Madame [L] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, et en dernier ressort, CONFIRME le jugement du 27 décembre 2022 en ce qu'il a : - Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée par les manquements de la société Levy-[P]-Levy et produit les effets d'un licenciement abusif - Fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 2395,91 euros bruts - Condamné la société Levi-[P]-Levi à verser à Madame [L] les sommes de : * 303,84 euros au titre du reliquat de salaire du 18 mars au 10 mai 2020 * 14 375,46 euros soit six mois de salaire pour travail dissimulé * 554,69 euros au titre du solde du 13ème mois du 1er janvier au 8 avril 2021 - Condamné la société Levi-[P]-Levi à verser à Madame [L] 10 128,16 euros au titre de la reprise des salaires entre la décision d'inaptitude et la rupture du contrat de travail et 934,91 euros au titre des congés-payés afférents * 412,20 euros au titre des indemnités journalières de prévoyance * 4 791,82 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis * 442,32 euros au titre des congés afférents * 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Dit que les créances relatives au contrat de travail porteront intérêt au taux légal - Ordonné la capitalisation des intérêts - Condamné la société Levi-[P]-Levi aux entiers dépens INFIRME le jugement du 27 décembre 2022 en ce qu'il a : - Condamné la société Levi-[P]-Levi à verser à Madame [L] la somme de 7000 euros de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de - Condamné la société Levi-[P]-Levi à verser à Madame [L] la somme de 43 130 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif - Condamné la société Levi- [P]-Levi à verser à Madame [L] la somme de 20 134,20 euros au titre de l'indemnité de licenciement soit six mois de salaire - Ordonné la remise des documents de fin de contrats rectifiés : certificat de travail, attestation Pôle Emploi, bulletin de salaire rectificatif sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 20ème jour après la décision du jugement Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant, DEBOUTE Mme [L] de sa demande en dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, CONDAMNE la société Levi-[P]-Levi à payer à Madame [L] la somme de 11 979,55 euros bruts à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, CONDAMNE la société Levi-[P]-Levi à payer à Madame [L] à payer la somme de 14 375,46 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement, ORDONNE à la SELARL Levi-[P]-Levi de remettre à Mme [L] le certificat de travail, l'attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire rectifiés et conformes au présent arrêt, DIT que l'astreinte n'est pas nécessaire, DEBOUTE la SELARL Levi-[P]-Levi de sa demande reconventionnelle en paiement du préavis, CONDAMNE la société Levi-[P]-Levi aux entiers dépens d'appel et à payer à Madame [L] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, DEBOUTE la société Levi-[P]-Levi de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par Pascale Fouquet, conseiller ayant participé au délibéré, en l'absence de Mme la présidente de chambre empêchée, et par Laurence Imbert, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,