Cour d'appel, 29 septembre 2022. 19/09230

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 29 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/ FB/FP-D Rôle N° RG 19/09230 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEMV5 [X] [T] C/ SARL CONSEIL QUALITE SANTE Copie exécutoire délivrée le : 29 SEPTEMBRE 2022 à : Me Emilie LIGER, avocat au barreau de NICE Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 07 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/01084. APPELANTE Madame [X] [T] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/000209 du 10/01/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1] représentée par Me Emilie LIGER, avocat au barreau de NICE INTIMEE Société CONSEIL QUALITE SANTE (CQS), demeurant [Adresse 3] représentée par Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE Mme [T] (la salariée), reconnue travailleur handicapé, a été engagée le 12 octobre 2016 par la SARL Conseil Qualité Santé (la société) par contrat de professionnalisation à durée indéterminée en qualité d'assistante administrative et commerciale, catégorie ETAM, position 220, indice V, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1631,96 euros pour 35 heures hebdomadaires. Le contrat prévoyait comme le lieu d'exécution du contrat de travail, les modalités du 'home office', le siège social ou les espaces de coworking réservés par la société et il n'est pas discuté que la salariée a travaillé depuis son propre domicile. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des bureaux d'études techniques (SYNTEC). La société employait habituellement moins de 11 salariés au moment du licenciement. Lors d'une visite médicale le 25 juillet 2017 effectuée à la demande de la salariée, le médecin du travail la déclarait temporairement inapte avec mention 'A revoir à la fin des soins'. Elle était placée en arrêt de travail pour maladie continu jusqu'au 3 septembre 2017. Lors de la seconde visite du 18 août 2017, après étude de poste le 11 août, le médecin du travail la déclarait définitivement inapte au poste de travail avec mention : 'tout maintien de Mme [T] dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé' et 'l'état de santé de Mme [T] est compatible avec une formation pour occuper un poste adapté' Le 25 août 2017 la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 4 septembre 2017. Par lettre du 8 septembre 2017 la société lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. La salariée a saisi le 30 novembre 2017 le conseil de Prud'hommes de Nice de demandes de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de professionnalisation, de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité à l'origine de son inaptitude, en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, de demandes de rappels d'indemnité compensatrice de congés payés, de prime de vacances, du salaire de mai 2017, de remboursement de frais professionnels, d'indemnité d'occupation de son domicile à des fins professionnelles, d'indemnité de travail dissimulé d'octobre 2014 à août 2016. Par jugement du 7 mai 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a : - condamné la SARL Conseil Qualité Santé en la personne de son représentant légal en exercice à verser à Madame [T] [X]: - 200,00 € au titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière, - 2000,00 € au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 106,00 € brut au titre de la prime vacances, - 62,76 € brut au titre de rappel de salaire du 24 mai 2017, - 1612,26 € net au titre de dommages et intérêts pour frais professionnels et occupation du domicile à des fins professionnelles, - 500 € net de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du retard dans l'indemnisation par Pôle Emploi suite au manquement de l'employeur, - débouté Madame [T] de ses demandes complémentaires, - ordonné la rectification des bulletins de salaire impactés par la présente décision. - condamné la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Maître Émilie Ligier, Avocat de Madame [T], bénéficiaire de l'Aide Juridictionnelle, la somme de 1000 € sur le fondement de l'article 37 de la Loi n° 91-647 du 10 Juillet 1991. - débouté la SARL Conseil Qualité Santé de sa demande reconventionnelle. - mis les dépens à la charge de la SARL Conseil Qualité Santé, - dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire. La salariée a interjeté appel du jugement par acte du 7 juin 2019 énonçant : 'Objet/ Portée de l'appel : Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués et énoncés dans la pièce jointe annexée et faisant corps avec la présente déclaration d'appel, conformément à la circulaire du Garde des Sceaux du 4 août 2017, publiée au Bulletin officiel du Ministère de la Justice du 31 août 2017 (JUSC172995C), et afin de respecter les termes du Décret n°2017-891du 6 mai 2017" , auquel est joint une annexe énonçant les chefs du jugement expressément critiqués à savoir : 'Ledit appel tendant à la réformation de la décision en ce qu'elle a: ' Condamné la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Madame [X] [T] : 2 000,00 € au titre de dommages et intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail (il est sollicité la réformation du montant de la somme allouée). ' Débouté Madame [X] [T] de ses demande complémentaires tendant à voir : - condamner la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Madame [T] la somme de 20 000 en réparation du préjudice subi du fait de l' exécution déloyale du contrat de professionnalisation pour manquement de l'employeur à son obligation de formation; - condamner la SARL Conseil Qualité Santé à ver er à Madame [T] la somme de 25 000 € en réparation du préjudice subi en raison du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise à l'origine de son inaptitude; - condamner la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Madame [T] la somme de 3 839,82 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 383,98 de congés payés afférent; - condamner la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Madame [T] la somme de 9 791.76 au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Pour le surplus il est sollicité la confirmation de la décision c'est à dire en ce qu'elle a: ' Condamné la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Madame [X] [T]: - 200,00 au titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière; - 106,00 € brut au titre de la prime de vacances; - 62,76 € brut au titre de rappel de salaire du 24 mai 20 17 ; - 1 612,26 € net au titre de dommages et intérêts pour frais professionnels et occupation du domicile à des fins professionnelles; - 500€ net de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du retard dans l'indemnisation par Pôle Emploi suite au manquement de l'employeur. ' Ordonné la rectification des bulletin de alaire impactés par la présente décision; ' Condamné la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Maître Emilie Ligierr, Avocat de Madame [T], bénéficiaire de l'Aide juridictionnelle, la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 37 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991. ' Débouté la SARL Conseil Qualité Santé de sa demande reconventionnelle: ' Mis à la charge de la SARL Conseil Qualité Santé' et les prétentions soumises en appel. PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 20 janvier 2022 Mme [T], appelante, demande de : DECLARER recevable l'appel formé le 07 juin 2019 par Madame [X] [T] à l'encontre du Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Nice en date du 07 mai 2019 ; D'une part , CONFIRMER le Jugement déféré en ce qu'il a: ' condamné la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Madame [X] [T]: - 200,00 € au titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière; - 106,00 € brut au titre de la prime de vacances; - 62,76 € brut au titre de rappel de salaire du 24 mai 2017 ; - 1 612,26 € net au titre de dommages et intérêts pour frais professionnels et occupation du domicile à de fin professionnelles; - 500 € net de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du retard dans l'indemnisation par Pôle Emploi suite au manquement de l'employeur. ' ordonné la rectification de bulletin de salaire impacté par la présente décision; ' condamné la SARL Conseil Qualité à verser à Maître Emilie Ligier, Avocat de Madame [T], bénéficiaire de l' Aide juridictionnelle, la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 37 de la Loi n°91-647 du 10juillet 1991. ' débouté la SARL Conseil Qualité Santé de sa demande reconventionnelle. ' mis les dépens à la charge de la SARL Conseil Qualité Santé REJETER le demandes formée par la SARL CQS. D'autre part , INFIRMER le Jugement déféré pour le surplus et notamment en ce qu'il a : ' condamné la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Madame [X] [T] la somme de 2000,00 € au titre de dommages et intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail (il est sollicité la réformation sur le quantum). ' débouté Madame [X] [T] de se demande complémentaire. Statuant à nouveau: Sur l'exécution déloyale du contrat de travail: CONSTATER que Madame [T] n'a pas bénéficié de la formation prévue au contrat de professionnalisation ; DIRE JUGER que l'employeur a gravement manqué à son obligation essentielle, causant ainsi divers préjudices à Madame [X] [T]; CONDAMNER la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Madame [X] [T] la somme de 20 000,00 € en réparation du préjudice professionnel, financier et moral subi du fait de l'exécution déloyale dans l'embauche et l'exécution du contrat de professionnalisation. Sur le non-respect de la réglementation des travailleurs handicapés et de l'obligation de préserver la sécurité et la santé des salariés: CONSTATER que Madame [X] [T], travailleur handicapé, n'a pas bénéficié d'lm examen médical avant son embauche ni d'un aménagement de poste adapté à son handicap; DIRE JUGER que la SARL Conseil Qualité Santé a gravement manqué a son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise et a délibérément méconnu la réglementation en matière de travailleurs handicapés; CONDAMNER la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Madame [X] [T] la somme de 25 000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice physique, moral et lié à la perte de l'emploi subi en raison de ce manquement à l'origine de l'inaptitude et du licenciement sur le fondement de l'article 1240 du Code civil et des article L 4121-1 et suivants du code du travail. Sur le versement de l'indemnité compensatrice de préavis: DIRE ET JUGER qu'en l'état des manquements qui lui sont imputables en matière de sécurité et de réglementation des travailleurs handicapé, la SARL Conseil Qualité Santé ne saurait se prévaloir de l'inaptitude pour s'exonérer du paiement de l'indemnité compensatrice de préavis; CONDAMNER la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Madame [T] la somme de 3 839,82 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 383,98 € de congés payés afférent. Sur le travail dissimulé: DIRE JUGER que Madame [X] [T] rapporte suffisamment la preuve de l'existence d'une prestation de travail accomplie au profit de la SARL Conseil Qualité Santé, sans qu'aucune déclaration n'ait été effectuée par l'employeur comme il lui incombait; DIRE JUGER que la SARL Conseil Qualité Santé s'est rendue coupable de l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi sur la période d'octobre 2014 à août 2016 ; DIRE ET JUGER que l'infraction de travail dissimulé est pleinement caractérisée; CONDAMNER la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Madame [T] la somme de 9 791,76 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. En tout état de cause: DEBOUTER la SARL CQS de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions . CONDAMNER la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Maître Emilie Ligier, Avocat de Madame [T], bénéficiaire de l' Aide Juridictionnelle, la somme de 4.000 € au titre des frais irrépétibles prévus à l'article 700 du Code de procédure civile, sur le fondement de l'article 37 de la Loi n°91-647 du 10 Juillet 1991 afin de renoncer à percevoir la contribution de l'Etat, en sus de la somme allouée à ce titre en 1ère instance CONDAMNER la SARL Conseil Qualité Santé aux entiers dépens de l'instance, en ce compris les frais d' exécution. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 28 août 2019 la SARL Conseil Qualité Santé, intimée, demande de : REFORMER le Jugement entrepris uniquement en ce qu'il a : ' Condamné la SARL CQS à payer la somme de 200 à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement; ' Condamné la SARL CQS à payer la somme de 2.000€ à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; ' Condamné la SARL CQS à payer la somme de 106€ au titre de la prime de vacances ' Condamné la SARL CQS à payer la somme de 1612,26 € à titre de dommages - intérêts pour les frais professionnels et l'occupation du domicile ; ' Condamné la SARL CQS à payer la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts pour le retard de remise de l'attestation Pôle Emploi, Le CONFIRMER pour le surplus; DEBOUTER Madame [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions sauf celle concernant les frais professionnels pour 389,07 € que la concluante offre de régler; La CONDAMNER à payer la somme de 2.500,00 au titre de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entier dépens. Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 mai 2022. SUR CE Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de bonne foi. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. Selon l'article L.6325-1 du code du travail, le contrat de professionnalisation a pour objet de permettre d'acquérir une des qualifications prévues à l'article L. 6314-1 et de favoriser l'insertion ou la réinsertion professionnelle. L'article L.6325-2 du même code, dispose que le contrat de professionnalisation associe des enseignements généraux, professionnels et technologiques dispensés dans des organismes publics ou privés de formation, ou lorsqu'elle dispose d'un service de formation, par l'entreprise, et l'acquisition d'un savoir-faire par l'exercice en entreprise d'une ou plusieurs activités professionnelles en relation avec les qualifications recherchées. En application de l'application de l'article L6325-3 du même code, l'employeur s'engage à assurer une formation au salarié lui permettant d'acquérir une qualification professionnelle et à lui fournir un emploi en relation avec cet objectif pendant la durée du contrat à durée déterminée ou de l'action de professionnalisation du contrat à durée indéterminée. C'est à l'employeur de démontrer qu'il a bien satisfait à cette obligation de formation qui constitue un élément essentiel du contrat de professionnalisation. En l'espèce la salariée réclame la somme de 20 000 euros en réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale par l'employeur du contrat de travail. A l'appui de sa prétention, elle fait valoir que l'employeur n'a pas respecté l'obligation de formation inhérente au contrat de professionnalisation en ce qu'il s'est limité à lui confier une prestation de travail identique à celle des autres salariés de l'entreprise sans lui dispenser l'enseignement prévu ni assurer d'accompagnement alors qu'il a bénéficié en contrepartie de son engagement de diverses aides et avantages liés à la nature du contrat et à son handicap pour une somme de 20 000 euros. La société conteste tout manquement et assure avoir dispensé la formation prévue au contrat de professionnalisation qui n'a pu être menée à son terme que par le placement de la salariée en arrêt maladie puis par sa déclaration d'inaptitude. Elle produit : - le programme de formation du contrat de professionnalisation établi lors de son engagement qui détaille précisément par thème les différents modules de la formation assortis d'un volume horaire ainsi qu'une répartition prévisionnelle des heures de formation sur la période d'octobre 2016 à octobre 2017 pour un total de 450 heures; - l'annexe pédagogique obligatoire du 14 septembre 2016 mentionnant notamment que le service de formation interne assure l'intégralité de la formation de 450 heures se déroulant du 2 octobre 2016 au 30 septembre 2017, avec l'identité et les références du formateur (Mme [N], en l'occurrence la gérante), l'adresse du lieu dédié à la formation, à savoir le siège social, bureau dédié au [Adresse 2] + alternance avec salle de formation (au moins 1j/semaine) à lelabocoworking rue du Congrès à Nice et le programme détaillé listant les modules de la formation, le nombre d'heures correspondant, le calendrier prévisionnel et le lieu d'exécution, à savoir le poste de travail, en alternance avec le terrain pour deux des modules ; - l'attestation de M. [O], consultant en management, qui indique 'je me suis rendu au cours de plusieurs journées au domicile de [X] [T], qui était mon ancienne collègue de travail.... pour assurer des journées avec elle et à côté d'elle, journées de formation-action' ; - le mail du 21 novembre 2017 de Mme [M], responsable de secteur à l'amf, par lequel elle rappelle être intervenue dans le cadre du dispositif Thémis destiné à l'intégration des salariés en situation de handicap, pour accompagner les parties dans l'exécution du contrat de professionnalisation et retrace les étapes du suivi par des rendez-vous collectifs destinés à faire le point sur l'évolution des compétences de la salariée dont il ressort qu'en janvier 2017 un référentiel de compétences a été réalisé à partir des deux missions de la salariée (partie administrative et support aux consultants, partie commerciale), dont il était décidé que la seconde ne serait mise en oeuvre opérationnellement qu'une fois la salariée autonome sur la première mission de sorte qu''un parcours de formation interne a été formalisé' et qu'en avril 2017 il était détecté un retard dans la montée en compétence de la salariée sur cette première mission, 'par conséquence le planning de formation interne n'a pas pu être respecté...La gérante va contacter son opca (Fafiec) afin de faire un avenant au parcours de formation. Il a également été prévu de revenir sur certaines tâches non acquises'. A l'analyse des pièces du dossier, la cour constate d'abord que la société, disposant d'un service de formation interne agréé, assurait elle-même les deux volets de la formation de la salariée, à savoir d'une part les actions de formation par des 'enseignements généraux, professionnels et technologiques', d'autre part 'l'acquisition d'un savoir-faire par l'exercice en entreprise d'une ou plusieurs activités professionnelles en relation avec les qualifications recherchées'. La cour relève ensuite que la société se limite à produire les documents obligatoires du contrat de professionnalisation ainsi que l'attestation d'un salarié, qui n'est ni le tuteur au sein de l'entreprise figurant sur le contrat de professionnalisation, ni le tuteur désigné pour assurer les actions de formation, dont la généralité et l'imprécision des déclarations ne sont pas de nature à justifier la mise en oeuvre effective de l'obligation de formation théorique et pratique dans les conditions de l'engagement souscrit. Quant au mail portant compte rendu de l'accompagnement de l'amf, il ne rend compte que de trois rendez-vous ponctuels d'un organisme extérieur, sans contrôle sur l'exécution du contrat et son volet formation et au demeurant les supports des aménagements évoqués ne sont pas produits (parcours de formation interne en janvier 2017 faisant référence en pièce jointe à 'deux outils', avenant au parcours de formation en avril 2017). En conséquence le manquement de l'employeur à l'obligation de formation inhérente au contrat de professionnalisation est établi. Sur son préjudice, la salariée fait valoir que cette absence concrète de formation est à l'origine de ses difficultés à acquérir les compétences poursuivies par le contrat de professionnalisation telles qu'évoquées par le compte rendu sus-mentionné de l'amf et finalement de l'échec de son parcours de réinsertion professionnelle qui l'a privée, alors qu'elle était âgée de 57 ans et reconnue travailleur handicapé, de toute perspective d'intégrer le marché de l'emploi avec un emploi qualifié comme le montre son parcours ultérieur. Elle justifie par les pièces qu'elle produit qu'avant son engagement par la société, elle était inscrite dans un dispositif d'action de redynamisation senior dans lequel elle avait fait des démarches actives et après son licenciement pour inaptitude qu'elle était bénéficiaire de l'ARE et n'a été réembauchée que dans le cadre d'un contrat à temps partiel le 20 novembre 2018 en qualité de vendeuse. Par ailleurs la salariée fait valoir à l'appui du montant réclamé, le bénéfice qu'en a au contraire tiré la société en percevant les aides et exonérations fiscales liées au type de contrat, à son statut de travailleur handicapé et senior, ce qui constituait d'ailleurs l'unique objectif de la souscription du contrat de professionnalisation, de sorte qu'elle évalue l'indemnisation de son préjudice au montant estimé du bénéfice tiré de son emploi par la société. Toutefois la salariée ne peut prétendre qu'à la réparation du préjudice direct, certain et personnellement subi de sorte qu'au vu des explications et des pièces fournies, la cour qui n'a pas à prendre en considération les éléments avancés par la salariée sur le bénéfice allégué pour la société, fixe à 3 000 euros le montant des dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Sur le non respect des dispositions applicables aux travailleurs handicapés et le manquement à l'obligation de sécurité Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés, celui-ci devant veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Il incombe à l'employeur de démontrer qu'il a respecté l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il s'ensuit que si la réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant, en matière d'obligation de sécurité dont l'employeur est tenu d'assurer l'effectivité, il revient à celui-ci la charge de rapporter la preuve qu'il a mis en oeuvre toutes les mesures propres à en assurer le respect. En l'espèce, la salariée réclame la somme de 25 000 euros en réparation d'un préjudice 'physique, moral et résultant de la perte d'emploi subi en raison de ce manquement à l'origine de son inaptitude et du licenciement' en se prévalant de la méconnaissance des règles applicables aux travailleurs handicapés pour réclamer une indemnité compensatrice de préavis . 1° sur la demande indemnitaire A l'appui de sa demande indemnitaire des chefs de non respect des dispositions relatives aux travailleurs handicapés et manquement à l'obligation de sécurité, la salariée invoque les éléments suivants : - l'absence d'examen médical avant l'embauche en méconnaissance des articles R.4624-18 et R.4624-10 du code du travail - l'absence d'aménagement de son poste de travail en méconnaissance de l'article L.5213.6 du code du travail La société conteste la demande en faisant valoir qu'aucun manquement à l'obligation de sécurité n'est constitué dès lors d'une part que la salariée a été déclarée apte lors de la visite médicale d'embauche organisée le 24 novembre 2016 à l'occasion de laquelle le médecin du travail n'a d'ailleurs pas mentionné qu'elle devait bénéficier d'une surveillance médicale renforcée, d'autre part que son poste de travail a été adapté par des équipements mis à sa disposition à son domicile. 1-1° Sur la visite médicale d'embauche L'article R.4624-10 du code du travail dans sa version applicable dispose que 'le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l'article R.4624-18 ainsi que ceux qui exercent l'une des fonctions mentionnées à l'article L6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche'. En application de l'article R.4624-18 du même code, dans sa version applicable, les travailleurs handicapés bénéficient d'une surveillance médicale renforcée. A l'analyse des pièces du dossier, la cour relève que la société produit la fiche d'aptitude médicale établie par le médecin du travail lors de la visite médicale d'embauche le 24 novembre 2016. Il s'ensuit que si la salariée, dont le statut de travailleur handicapé était connu de l'employeur et mentionné sur le contrat de professionnalisation, a bien bénéficié d'une visite médicale à l'embauche dont l'initiative revient à l'employeur, celle-ci n'est intervenue ni avant l'embauche du 12 octobre 2016 ni avant l'expiration de la période d'essai. Le fait que le médecin du travail n'a pas mentionné qu'elle bénéficiait d'une surveillance médicale renforcée est indifférent, étant observé que l'indication portée sur la fiche d'aptitude par le médecin du travail qui a coché la case 'non' résulte de la déclaration de l'employeur comme le formulaire le mentionne expressément. Dès lors est établi que l'employeur a méconnu son obligation dans les conditions légales, caractérisant un manquement à l'obligation de sécurité. 1-2° sur l'absence d'aménagement du poste de travail Aux termes de l'article L.5213-6 du code du travail dans sa version applicable, 'Afin de garantir l'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés, l'employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l'article L.5212-13 d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer ou d'y progresser ou pour qu'une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée. Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en oeuvre ne soient pas disproportionnées , compte tenu de l'aide prévue à l'article L.5213-10 qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l'employeur. Le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d'une discrimination au sens de l'article L.1133-3". Si la salariée se prévaut également de la modification apportée par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels à l'article L.5213-6 en ce qu'elle a ajouté à l'article précité que 'L'employeur s'assure que le poste de travail des personnes handicapées est accessible en télétravail', cette modification n'est toutefois entrée en vigueur que le 8 août 2019, postérieurement au temps d'exécution du contrat de travail. Cette disposition doit donc être ici écartée. La salariée reproche à l'employeur de ne pas l'avoir dotée durant l'exécution du contrat de travail, d'un bureau et d'une chaise ergonomique de sorte qu'elle travaillait à son domicile sur la table en verre de salle à manger et sur une chaise de salon en bois, précisant que certains équipements, pourtant financés par des dispositifs d'aides, ont été reçus et même commandés après son licenciement . Elle fait valoir que : - elle avait le 8 décembre 2016 sollicité un bureau, un siège et une lampe adaptée lors de l'entretien avec l'amf comme en atteste le compte rendu de suivi faisant état lors du 2ème rendez-vous d'un 'entretien avec la salariée afin de faire un point sur sa problématique de santé et voir si son poste nécessite un aménagement. La salariée a fait part à la consultante qu'un siège, un bureau et une lampe adaptée seraient un vrai plus dans son quotidien. Une analyse a été faite lors de ce rendez-vous. Une prescription auprès du Sameth a également été effectuée afin qu'une analyse plus approfondie et éventuellement des demandes de co-financements soient demandés à l'agefiph. L'employeur nous a fait part du fait qu'elle participerait au financement de cet aménagement'; - le médecin du travail avait pourtant adressé un signalement à la Sameth au mois de mars 2017, soit six mois après l'embauche tel que cela résulte de l'attestation de l'organisme Handy Job du 31 juillet 2019 qui indique : ' je vous confirme que Madame [R] [C], en qualité de chargée de mission du Sameth a été saisie le 16 mars 2017 d'une demande d'intervention vous concernant, suite à signalement du Dr [K], Médecin du travail de la société CQS; Qu'après une analyse de la situation avec les parties prenantes: le médecin, l'employeur et vous, une étude de poste a été réalisée sur le lieu de travail, le 20 avril 2017, à votre domicile; Qu'après avoir effectué une recherche de solution technique, un aménagement du poste selon les préconisations du médecin du travail a été proposé à votre employeur; Que par la suite, cette proposition d'aménagement acceptée par votre employeur, a fait l'objet d'une demande de financement auprès de l'Agefiph, le 4 juillet 2017, pour laquelle Madame [R] [C] est intervenue sur l'aspect administratif; Qu'en date du 21 juillet 2017, le secrétariat du Sameth a envoyé à votre employeur un courrier confirmant l'acceptation d'une prise en charge partielle par l'Agefiph. Que le Sameth a été informé de l'état d'avancement de votre dossier entre l'Agefiph et votre employeur jusqu'au 24 août 2017. Que le 26 septembre 2017, informée par votre employeur de l'abandon des suites du dossier du fait de la rupture de votre contrat, Madame [R] [C] a procédé à sa fermeture'; - la responsable de la Boutique du Dos atteste s'être rendue à son domicile le 2 février 2017 pour évaluer les besoins en aménagement de son poste de travail, constatant alors l'absence de tout équipement, puis avoir adressé à la société un devis le 5 avril 2017, après la venue de la salariée en boutique pour tester les sièges, que la société a validé le 2 août 2017 avec un matériel livré au siège de la société le 6 octobre 2017 (pièce 23 attestation assortie de la facturation et du bon de livraison); - dans le projet d'avenant du 16 mai 2017 l'employeur reconnaissait implicitement l'absence à cette date de tout aménagement puisqu'y figurait la mention 'A venir, dans le cadre de l'aménagement du poste de travail en collaboration avec le Sameth et l'Agefiph : Bureau, Siège, Lampe' - cette situation a perduré puisqu'a été constatée par l'intervenant en prévention des risques professionnels du service de médecine du travail lors d'une visite à domicile réalisée le 11 août 2017 à la demande du médecin du travail dont il résulte, clichés photographiques à l'appui, que: 'Actuellement elle travaille depuis son salon. Elle utilise une chaise de salon. Elle a rehaussé son ordinateur grâce à un livre. Son poste de travail est perpendiculaire à la fenêtre de son salon, elle dispose également d'un halogène en cas de manque de lumière. Un aménagement de son poste de travail était en prévision avec la participation du Sameth'. A ces éléments la société qui a la charge de rapporter la preuve qu'elle a satisfait à ses obligations en matière de prévention et de préservation de la santé de ses salariés, en particulier en aménageant le poste de travail de ceux relevant de la législation sur les travailleurs handicapés, se borne à verser aux débats : - le compte rendu de l'organisme amf, ci-dessus déjà retranscrit, en ce qu'il fait état de l'élaboration d'un référentiel de compétences dans le cadre du dispositif Thémis ; - l'attestation de M. [O], consultant en management, selon lequel lorsqu'il s'est rendu au domicile de la salariée pour plusieurs journées de formation-action, il a pu 'voir qu'elle disposait dans la chambre à côté du salon, en entrant à gauche, d'un bureau et d'une chaise ergonomique' ; - un mail de Mme [N], du 21 janvier 2017 à la salariée 'j'ai vu que tu avais commencé à préparer ta liste de souhaits de matériels pour ton bureau maison moi j'ai déjà pré listé ci dessous: 1 - Commande de matériel On va attendre la liste du matériel dont a besoin [X], notre responsable administrative (elle a droit à un financement Agefiph mais on doit faire des devis pour elle) - 3 slims pochettes - 3 souris sans fil et Bluetooth - mallette légère comme celles actuelles, 1 pour [Z] - 2 supports pour poser ordinateur ([P] new et Corinne, sans perte d'espace arrière contre le mur) [P] doit passer commande (une fois Agefiph rdv ok) pour le tout - une chaise de bureau pour siège CQS poste MR fais moi passer ton document / ta liste'; ainsi qu'une seconde attestation de M. [O] concernant des modifications dans l'agenda CQS par la salariée depuis son ordinateur, dont la société conclut qu'elle avait mis à sa disposition du matériel informatique adapté. Après analyse des pièces du dossier, la cour relève que la seule attestation imprécise et non circonstanciée d'un collaborateur de la société ne démontre pas la mise à disposition d'équipements de travail adaptés et qu'elle se trouve au surplus en contradiction non seulement avec le constat opéré par l'intervenant en prévention des risques professionnels du service de médecine du travail lors de sa visite à domicile d'août 2017 mais avec la facture émise par la Boutique du Dos pour le compte de la société le 24 août 2017 concernant l'achat d'un bureau et d'un fauteuil portant le libellé 'Aménagement du poste de travail de Mme [X] [T]'. La cour dit en conséquence que les éléments produits par la société ne sont pas de nature à justifier de la réalité d'un aménagement durant l'exécution du contrat de travail du poste de travail de la salariée par des équipements mobiliers de bureau, pourtant pointés par les intervenants de santé au travail et d'accompagnement du handicap comme devant être mis en oeuvre, ce qu'elle admettait pour avoir elle-même sollicité des financements auprès des organismes dédiés. Il s'ensuit qu'est établi un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, en ce qu'il n'a pas aménagé le poste de travail de la salarié en conformité avec son obligation de prévention des risques et de préservation de la santé au travail. 2° sur l'indemnisation Sur son préjudice la salariée fait d'abord valoir que l'absence de visite médicale préalable à l'embauche l'a privée d'un aménagement rapide, voire d'emblée de son poste de travail et se réfère en cela à des extraits du rapport du défenseur des droits de décembre 2017 intégrés à ses écritures, selon lequel le fait de traiter une personne handicapée de manière identique à une personnel qui ne l'est pas, sans tenir compte de ses besoins spécifiques, aboutirait à un traitement moins favorable et l'étude des possibilités d'aménagements, le plus en amont possible permet de gagner du temps dans la mise en place des aménagements nécessaires durant la période d'essai et constitue ainsi un gage de réussite dans le parcours professionnel. La salariée fait ensuite valoir que l'absence d'aménagement de son poste de travail a entraîné des souffrances physiques durant ses neuf mois de travail et une dégradation de son état de santé ayant nécessité un traitement médicamenteux et finalement conduit à son inaptitude, laquelle est à l'origine de son licenciement. Toutefois la cour dit d'une part sur le préjudice résultant du retard dans la visite médicale d'embauche, que la salariée ne produit aucun élément démontrant l'étendue ni même l'existence d'un préjudice personnel certain, direct en résultant et se limite à se référer à un avis du défenseur des droits. La cour dit ensuite que dès lors que la salariée n'élève aucune prétention au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison d'une inaptitude causée par le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, celle-ci ne peut inclure dans l'indemnisation qu'elle réclame la réparation de la perte de son emploi. En revanche elle produit un courrier entre médecins établi par le médecin du travail le 25 juillet 2017 évoquant une perspective d'inaptitude 'vu son état et ses conditions de travail', des prescriptions médicales à compter du 13 juillet 2017 de son médecin de traitant notamment pour un hypnotique, un antidépresseur et un anxiolytique dont il résulte l'existence d'une dégradation de son état de santé en lien avec ses conditions de travail. Ainsi au vu des pièces fournies, il convient d'allouer à la salariée une somme de 2 000 euros en réparation du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 2000 euros de dommages et intérêts au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. 3° sur l'indemnité compensatrice de préavis Selon l'article L.122'4 alinéa 3 en cas de licenciement pour inaptitude, le préavis n'est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement. Le préavis est néanmoins pris en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement. Par dérogation à l'article L.1234-5, l'inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d'une indemnité compensatrice. Toutefois lorsque le licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis. En l'espèce la salariée réclame la somme de 3 839,82 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, représentant deux mois de salaire. Elle fait valoir que si le licenciement pour inaptitude n'ouvre pas droit à préavis ni à indemnité compensatrice de préavis, dès lors que l'employeur n'a pas respecté la réglementation applicable aux travailleurs handicapés, elle peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis, doublée en application de l'article L.5213-9 du travail qui prévoit au bénéfice des travailleurs handicapés le doublement de la durée du préavis dans la limite de trois mois. La société conteste le bien-fondé de la demande en faisant valoir que les dispositions dont se prévaut la salariée ne sont pas applicables dès lors qu'en cas de licenciement pour inaptitude, aucune indemnité compensatrice de préavis n'est due. La cour dit que la salariée est mal fondée en sa prétention dès lors que le licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle, non contesté par la salariée, repose en l'état sur une cause réelle et sérieuse. En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande. Sur le travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié notamment le fait de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire. Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. Par ailleurs il résulte des dispositions de l'article 1779 du code civil que le contrat de travail est une convention par laquelle une personne s'engage à travailler pour le compte d'une autre et sous sa subordination moyennant une rémunération. En application de l'article L. 1221-1 du code du travail, ce lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner le manquement de son subordonné. L'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leurs conventions, mais se caractérise par les conditions de faits dans lesquelles s'exerce l'activité professionnelle. Dès lors, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leurs conventions, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Il appartient à la partie qui entend se prévaloir de l'existence d'un contrat de travail de rapporter la preuve de l'existence d'un lien de subordination, sauf en cas présence d'un contrat de travail apparent, qui impose alors à la partie qui entend contester l'existence du contrat de travail de rapporter la preuve de l'absence de lien de subordination. En l'espèce la salariée réclame la somme de 9 791,76 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. Elle fait valoir que pendant les deux années précédant son engagement en contrat de professionnalisation, elle a exécuté une prestation de travail pour le compte de la société, qu'elle recevait des instructions et consignes de travail et qu'elle en a perçu en contrepartie une rétribution directement ou par l'intermédiaire de M. [L], dirigeant d'une entreprise partenaire. A l'appui de sa prétention elle produit : - des échanges de mails entre la gérante de la société et M. [L], directeur général de la société partenaire CEO Consulting, du 12 mai 2015 dont il ressort : M. [L] : 'Tu as pensé à la secrétaire 2h/semaine ' Tu as vu avec ta copine'' Mme [N] : 'oui j'en ai parlé à [X] elle est ok faudrait qu'on se voit ou on se tel tous les trois elle ne peut pas créer son statut autoentrepreneur sinon elle perd son RSA donc si tu maintiens ton offre voyons nous tous les trois, semaine prochaine peux-tu '' M. [L] : 'moi j'ai juste l'impact de l'IR donc dans la mesure où on fait ça sur une faible somme (quelques centaines d'euros) je ne serai pas trop impacté donc je veux bien vous rendre ce service. Après si tu veux pérenniser le système il faudra trouver une solution plus stable' Mme [N] ' oui pardon mais je comprends bien on peut en parler elle toi et moi sans pour autant se voir se déplacer, dans un 1er temps' Elle passe chez moi demain dans la journée, en parle et on revient vers toi merci!!'; - un mail dont ne peut être déterminé précisément l'émetteur ni le destinataire 'Ok je comprends. Vous aviez une idée du tarif horaire (9.61€) ...pour ces 8h par mois' Ce qui fera 76,88 € par mois pour [F]'; - un mail circulaire de la gérante aux collaborateurs de l'entreprise du 19 mai 2015 les informant des nouvelles méthodes de facturation et de suivi des encours dont il résulte qu'est mis en place une facturation à la semaine de la manière suivante : 'à compter de la prochaine, et ce toutes les semaines, les clients ayant des en cours seront appelés par téléphone, un par un par [X] (qui occupera la fonction, sous-traitée pour 2h/semaine au plus, pendant quelques temps/ le temps que tout rentre dans l'ordre !!!) Mission relances clients, relances sur les en-cours. En parallèle elle va demander par téléphone à tous les clients de bien vouloir nous payer dorénavant par virement bancaire, elle leur transmettra par mail le RIB sur demande... [P] doit dorénavant enregistrer les virements reçus sur le CA et le CIC toutes les semaines, afin que clicfacture soit mis à jour et que [X] relance téléphoniquement les en cours à jour..... [X] demain sera au home office pour formation à ce qui est expliqué ici dans le présent mail' suivi d'explications précises illustrées par des captures d'écran du logiciel Clicfacture décrivant les étapes de la procédure devant être effectuée par [X] (la salariée); - deux messages issus de la messagerie interne de la société de sa gérante à la salariée non datées mais dont l'un intègre en pièce jointe deux relevés de compte de la société au Crédit Agricole du 29 février 2016 et du 31 mars 2016 avec les contenus suivants: - : 'j'aimerai comme évoqué ensemble, que tu puisses saisir directement dans clicfacture le voici en pj les 2 derniers relevés bancaires. Il faut qu'on se voit avant Marrakech je peux jeudi dans la matinée ' et toi ' comme cela on le fait une fois ensemble que cela soit fait comme je le fais et rapidement sans perte de temps pour se faire ''; - 'Merci pour ton travail !! pas easy avec ton état de santé !!! J ai pris connaissance d'une partie de mes messages tél et mails ce jour pas ou pas fait depuis mon départ en déplacements le 25.05 1. les encaissements nous avons passé une journée toi et moi ensemble oui je te le confirme, dorénavant tu saisies les encaissements dans clicfacture cette opération tu dois la faire avant de faire les relances (afin de ne pas relancer sur des sommes perçues) Je t'ai demandé de me solliciter toi pour que je te maile le détails des sommes Au moins la veille au matin d'une journée / pour me laisser un peu de temps tu vas passer sur "les encours les relances" appelle moi ou maile moi en me demandant d'aller sur le site du crédit-agricole en me précisant depuis quelle date je dois te mailer les crédits que tu puisses les saisir dans clicfacture II faut que tu me sollicites car j'ai des relevés bancaires mensuels et hebdomadairement, et comme cela tu enregistres les règlements en al De mon côté je me connecte au compte CQS au crédit-agricole je copie colle les crédits depuis la date que tu m'as indiqué et je te maile cela'; - un mail de Mme [N] à la salariée du 12 juin 2015 'Coucou, prends contact avec ce monsieur pour aller faire une photo professionnelle pour ton profil .. et on te mettra cette photo pro sur ton profil linkedin' suivi d'une capture d'écran d'une notification Linkedin informant que [X] ... (la salariée) vient de rejoindre Linkedin sous le profil suivant : 'Responsable Administrative et Facturation chez Conseil Qualité Santé'; - des extraits de relevés du compte bancaire de la salariée faisant apparaître au crédit des virements de : - Mme [N] le 25 septembre 2014 (90 euros), le 13 octobre 2016 (52,50 euros), le 12 novembre 2014 (32 euros) avec la mention 'Motif : merkii', le 8 décembre 2014 (45 euros) le (jour illisible) janvier 2015 (45 euros) le 13 février 2015 (37,50 euros) le 26 février 2015 (85,50 euros), le 11 mars 2015 (261,75 euros) avec la mention 'Motif: [Localité 4] et quatre heures mena', le 20 mars 2015 (58,80 euros) avec la mention 'Motif: 3h m et solde la poste', le 15 juillet 2015 (90 euros) avec la mention 'Motif:12 et 23 juillet', le 3 août 2015 avec la mention 'Motif : 2 men plus Ge plus rose', le 14 septembre 2015 (90 euros) avec la mention 'Motif : 10 sept et sem 14 au 18 sept' ainsi, le (jour illisible) décembre 2015 (35 euros) avec la mention 'Motif: novembre moins [Y]', le 25 février 2016 (45 euros), le 29 mars 2016 (45 euros), le 30 mai 2015 (45 euros), le 8 juillet 2016 (201 euros) avec la mention 'Motif : Ecjuin16", le 4 juillet 2016 (45 euros), le 3 août 2016 (45 euros) avec la mention 'Motif: 3hm', le 4 août 2016 (247,50 euros) - M. [L] le 17 juin 2015 (397,50 euros) avec la mention 'Motif: virement [F]', le 2 mars 2016 (202,50 euros) avec la mention 'Motif: virement [F]', le 7 avril 2016 (195 euros) avec la mention 'Motif: virement [F]', le 2 mai 2016 (127,50 euros) avec la mention 'Motif: virement [F]', le 2 juin 2016 (142,50 euros) avec la mention 'Motif: virement [F]', - des échanges de mails entre Mme [N] et la salariée concernant l'établissement du contrat de professionnalisation des mois d'août et septembre 2016 dont il ressort que la salariée disposait d'une adresse de messagerie '[Courriel 6]'. La société conteste l'existence d'une relation salariée avant l'embauche ainsi que toute rémunération versée par la société pour l'exécution d'une prestation de travail, ajoutant que la salariée et la gérante de la société entretenant alors des relations amicales, cette dernière a pu ponctuellement aider personnellement celle-ci pour des motifs personnels ou lui adresser un remboursement/ une participation à des activités festives, les virements dont se prévaut la salariée ne provenant pas de la société. A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que la salariée établit certes les indices reposant sur l'exécution d'une prestation de travail pour le compte de la société et sur la contrepartie d'une rémunération en ce qu'il lui a été attribué des missions de contrôle des paiements et de relance des impayés et qu'elle en a été rétribuée par virements dont la constance et certains intitulés excluent l'expression de libéralités ou comptes entre amis. Il ressort également des pourparlers la concernant en mai 2015 que la société, en recherche de modalités d'exécution d'une prestation de travail de deux heures par semaine, avait connaissance de l'incompatibilité du statut d'auto-entrepreneur avec la situation de la salariée alors au RSA. Pour autant, sur le critère du lien de subordination, seul résulte des pièces produites, le fait qu'elle recevait des consignes précises sur les modalités d'exécution des tâches à partir de moyens fournis par la société (accès au logiciel interne, adresse email interne), qui avaient pour effet de l'intégrer au sein d'un service organisé comme ce fut annoncé aux colllaborateurs en mai 2015. Mais il ne résulte d'aucun élément que la salariée appelante était soumise à des conditions et contraintes de travail imposées, qu'elle n'était pas libre d'organiser librement son emploi du temps et son travail, ni que la société exerçait un contrôle sur l'exécution de sa prestation de travail en ce qu'elle devait rendre des comptes de son activité, la seule mention de remerciement pour son travail dans un mail du 31 mars 2016 n'étant pas de nature à rapporter la preuve que son travail faisait l'objet d'un contrôle. Il ne résulte pas davantage des pièces qui ne font état d'aucune observation ni critique, d'aucune demande tendant à voir respecter les directives données, d'aucune référence aux conséquences en cas d'inexécution, de retard ou de mauvaise exécution, que la société disposait d'un pouvoir disciplinaire à son égard ou qu'il découle des directives données par la société et du contrôle exercé, l'effectivité d'un pouvoir de sanction. En conséquence la cour dit que la salariée ne rapporte pas la preuve qu'elle était liée à la société par un contrat de travail avant son engagement sous contrat de professionnalisation. Il s'ensuit que l'élément matériel du travail dissimulé n'est pas constitué de sorte que la salariée n'est pas fondée en sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il l'a rejetée. Sur la régularité de la procédure de licenciement En application de l'article L.1232-2 du code du travail, lorsque l'employeur envisage de licencier un salarié il le convoque avant toute décision à un entretien préalable, qui ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en mains propres de la lettre de convocation. C'est la date de première présentation de la lettre recommandée qui doit être prise en compte pour apprécier si le délai a pu disposer du délai de cinq jours ouvrables. Le jour de la remise de la lettre ne compte pas dans le délai. L'article 642 dispose: 'Tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures. Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.' Et en application de l'article R.1231-1 du code du travail relatif à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée lorsque les délais prévus par les dispositions légales du présent titre expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant. L'article L.1235-2 du même code, dans sa rédaction applicable, dispose: 'Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire'. En l'espèce la salariée demande la confirmation du jugement déféré ayant condamné la société à lui verser la somme de 200 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de procédure en faisant valoir que la lettre de convocation ayant été présentée le 28 août 2017, que le délai de cinq jours a expiré le samedi 2 septembre, qu'il a été prorogé jusqu'au lundi 4 septembre, de sorte que le délai de cinq jours ouvrables n'a pas été respecté. La société qui a interjeté appel incident de ce chef, soutient au contraire que le délai légal a été respecté de sorte qu'aucune indemnité n'est due. Elle fait valoir que le document de suivi de la poste mentionne que le 26 août 2017 la lettre recommandée était 'en attente de seconde présentation', que cette date tombant un samedi, s'est bien écoulé un délai de cinq jours ouvrables entre le lundi suivant 28 août et le 1er septembre 2017 pour un entretien fixé au lundi 4 septembre 2017. A l'examen du document de la Poste détaillant l'acheminement de la lettre de convocation datée du 25 août 2017 pour un entretien préalable fixé le 4 septembre 2017, la cour relève qu'y figurent : - en date du 26 août deux mentions 'en cours de traitement à [Localité 5] Garibaldi' et 'en attente seconde présentation à [Localité 5] Garibaldi'; - en date du 28 août deux mentions 'en cours de traitement à [Localité 5] Garibaldi' et 'Pli présenté. Un avis de passage a été déposé par le facteur de [Localité 5] Garibaldi'. La cour dit que seule la date du 28 août porte date certaine de présentation de la lettre recommandée de convocation à l'entretien préalable de sorte que le délai d'ordre public de cinq jours a couru du mardi 29 août au samedi 2 septembre 2017. Il s'ensuit que le samedi 2 septembre ne compte pas et que le délai de cinq jours est prorogé au lundi 4 septembre 2017, jour de l'entretien préalable, ce dont il résulte que le manquement est établi. Et sur le préjudice, la cour relève que la salariée qui n'en explicite ni l'existence, ni l'étendue, ne produit aucun élément de nature à établir le préjudice dont elle demande l'indemnisation. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour rejette la demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement . En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour rejette la demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement . Sur le rappel de prime de vacances Aux termes de l'article 31 de la convention collective Syntec 'L'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés. Toute primes ou gratifications versées en cours d'année à divers titres et quelqu'en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elles soient au moins égales au 10% prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai' En l'espèce la salariée demande la confirmation du jugement déféré dont elle reproduit les motifs, lui ayant alloué à ce titre la somme de 106 euros et produit ses bulletins de salaire. La société qui a interjeté appel incident de ce chef, soutient que la demande n'est pas fondée aux motifs d'une part que cette prime allouée à certains salariés, n'est pas contractuelle et ne résulte d'aucun accord d'entreprise, d'autre part que la salariée était absente au moment des congés payés. Toutefois la cour dit d'abord que dès lors qu'une prime est fixée par la convention collective dont relève l'entreprise, l'employeur est tenu de la verser dans les conditions définies par l'accord collectif. Après analyse des écritures et des pièces du dossier la cour relève ensuite que la société ne présente aucun moyen clair et opérant ni ne justifie s'être conformée à son obligation conventionnelle alors que les bulletins de paie de la salariée ne font pas figurer le versement d'une prime de vacances. En conséquence la cour dit la demande de la salariée fondée et confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société à lui verser la somme de 106 euros à titre de rappel de prime de vacances. Sur le rappel de salaire du 24 mai 2017 En l'espèce la salariée demande la confirmation du jugement déféré dont elle reproduit les motifs, lui ayant alloué la somme de 62,76 euros à titre de rappel de salaire pour la journée du 24 mai 2017 comptabilisée à tort par la société comme un jour de congés payés alors qu'il s'agissait d'un jour de récupération. La société a interjeté appel incident de ce chef, fait valoir que la salariée ne verse aucun élément pour contredire le bulletin de paie. Cependant à l'analyse des pièces du dossier, la cour relève que le bulletin de paie de mai 2017 mentionne trois jours de récupération pris les 22, 23 et 24 mai 2017 et celui de juin 2017 mentionne le décompte de six jours de congés payés à raison d'un jour le 24 mai 2017 et de cinq jours du 5 au 9 juin 2017. Il s'ensuit qu'est établi le fait que la société a à tort décompté une journée de congés payés le 24 mai 2017 de sorte que la salariée est fondée à en réclamer rappel. En conséquence la cour confirme le jugement déféré en qu'il a condamné la société à verser à la salariée la somme de 62,76 euros à titre de rappel de salaire pour le 24 mai 2017. Sur les frais professionnels Les frais exposés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par l'employeur. L'employeur doit indemniser le salarié qui travaille à son domicile des frais engendrés par l'occupation professionnelle du domicile. C'est au salarié de justifier des frais ainsi exposés. Par ailleurs l'article L.1222-10 du code du travail applicable à la relation de travail avant que l'ordonnance du n°2017-1387 du 22 septembre 2017 ne substituent d'autres modalités, prévoit qu'outre ses obligations de droit commun vis à vis de ses salariés, l'employeur est notamment tenu à l'égard du salarié en télétravail de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l'exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci. En l'espèce la salariée demande la confirmation du jugement déféré dont elle reproduit les motifs, lui ayant alloué la somme de 1612,26 euros à ce titre et produit en pièce 39 : - un tableau intitulé 'Frais professionnels liés au télétravail : précisions de l'administration' détaillant les postes de frais fixes (loyer ou valeur locative, taxe d'habitation, taxe foncière, taxes d'enlèvement des ordures ménagères, charges de copropriété, assurance habitation, chauffage/climatisation, électricité) dont elle chiffre une quote-part due pour 10m2 affecté à l'usage professionnel et les frais liés à l'abonnement internet pour moitié, soit au total une indemnité mensuelle de 170,31 euros représentant sur la période du 12 octobre 2016 au 24 juillet 2017 la somme de 1612,36 euros ; - les justificatifs du montant du loyer, de la taxe d'ordures ménagères, de l'assurance habitation, de la taxe d'habitation 2017, d'un écrit de l'agence immobilière indiquant que les frais de chauffage pour son appartement du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2016 s'est établi à 502,86 euros conformément à l'extrait du journal de la répartition des charges joint, le calendrier de paiement EDF pour la période d'août 2016 à juin 2017, la facture Orange internet-mobile de mars 2017. La société ne conteste pas devoir à la salariée le remboursement de frais liés au télétravail mais dont elle limite le montant qu'elle propose de régler à la somme de 389,07 euros représentant une indemnité mensuelle de 43,23 euros telle que proposée dans le projet d'avenant au contrat de travail du 16 mai 2017. A l'analyse des pièces du dossier la cour relève qu'au contraire de l'évaluation opérée par la société sur la base non étayée de 4m2 affecté à l'usage professionnel, la salariée, qui justifie de l'intégralité de ses frais de logement, affecte à ceux-ci un coefficient de 10 m2 à usage professionnel qui apparaît justifié au regard des constats ci-dessus retranscrits sur son poste de travail dans la salle à manger. En conséquence, la salariée étant fondée en sa demande et dans le quantum réclamé, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société à lui verser la somme de 1612,26 euros à titre d'indemnité pour frais professionnels. Sur le retard dans la remise des documents de fin de contrat La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. En l'espèce la salariée demande la confirmation du jugement déféré dont elle reproduit les motifs dans ses écritures en ce qu'il lui a alloué la somme de 500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du retard dans la remise des documents de fin de contrat et produit les dits-documents. La société qui a interjeté appel incident de ce chef, fait valoir que la salariée n'a subi aucun préjudice dès lors que les droits sont calculés depuis la rupture du contrat de travail. A l'analyse des pièces du dossier, la cour constate que la notification du licenciement est intervenue le 8 septembre 2017 et que les documents sociaux ont été établis les 19 et 20 septembre 2017 et remis le 20 septembre 2017. Il s'ensuit que le manquement de l'employeur est établi. Toutefois la salariée ne démontre par aucune pièce la réalité du préjudice dont elle réclame réparation. En conséquence la cour en infirmant le jugement déféré, rejette la demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux. Sur les dispositions accessoires La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société aux dépens de première instance et à verser à Maître Ligier, avocat de Mme [T], bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, une indemnité sur le fondement de l'article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991. La société, qui succombe au principal, sera condamnée au dépens. L'équité et la situation économique des parties justifient de condamner la société à verser à Maître Emilie Ligier, avocat de Mme [T], qui en fait la demande elle-même et à son profit, la somme de 2 000 euros pour ses honoraires en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 2° du code de procédure civile La société sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement déféré en ce qu'il a : - fixé à 2 000 euros le montant des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - rejeté la demande de dommages et intérêts de Mme [T] au titre du manquement à l'obligation de sécurité, - condamné la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Mme [T] la somme de 200 euros de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, - condamné la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Mme [T] la somme de 500 euros de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Condamne la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Mme [T] les sommes suivantes : - 3 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 2 000 euros de dommages et intérêts au titre du manquement à l'obligation de sécurité, Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut, Rejette la demande de dommages et intérêts de Mme [T] au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement, Rejette la demande de dommages et intérêts de Mme [T] au titre de la remise tardive des documents de fin de contrat, Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y ajoutant, Condamne la SARL Conseil Qualité Santé à verser à Maître Emilie Ligier, avocat de Mme [T], bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 2° du code de procédure civile, Condamne la SARL Conseil Qualité Santé à supporter les dépens d'appel. LE GREFFIERLE PRESIDENT