Cour d'appel, 15 juin 2022. 20/01311

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 20/01311 - N° Portalis DBVX-V-B7E-M34V [H] C/ Société METTLER TOLEDO APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON du 28 Janvier 2020 RG : 17/01547 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 15 JUIN 2022 APPELANT : [S] [H] né le 09 Juillet 1984 à [Localité 3] [Adresse 2] [Adresse 2] représenté par Me Jean-bernard MICHEL de la SELARL ELLIPSE AVOCATS LYON, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : Société METTLER TOLEDO venant aux droits de la société METTLER TOLEDO ANALYSE INDUSTRIELLE [Adresse 1] [Adresse 1] représentée par Me Fanny CIONCO, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Aurélie SCHREIBER de l'AARPI ASW AVOCATS, avocat au barreau de PARIS DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Avril 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Nathalie ROCCI, Conseiller Françoise CARRIER, Magistrat honoraire Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 15 Juin 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Nathalie ROCCI, Conseiller, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Le groupe Mettler Toledo est un des principaux fabricants d'instruments de précision et fournisseur de services pour les laboratoires et la production, proposant des solutions de pesage, d'analyse et d'inspection de produit, au sein duquel la société MTAI (Mettler Toledo Analyse Industrielle) est spécialisée dans l'analyse industrielle. Suivant contrat à durée indéterminée en date du 1er décembre 2009, M. [H] a été engagé en qualité de technico-commercial, statut cadre (Niv VIII ' Echelon 1), moyennant une rémunération forfaitaire annuelle brute de 26 000 Euros, incluant un 13ème mois, outre un bonus de 25 % (à 100% des objectifs atteints) sur le chiffre d'affaires du secteur auquel il est attaché. La convention collective applicable à la relation contractuelle est celle du commerce de gros. A compter du mois de mars 2014, M. [H] s'est vu attribuer de nouvelles responsabilités de « Chef de marché chimie France » et KAM ( Kay Account Manager) pour Sanofi Pasteur. M. [H] a supervisé Mme [J], embauchée en février 2015, ainsi que M. [Y], technico-commercial affecté au secteur Sud/Est qui a fait valoir ses droits à la retraite au mois de janvier 2017. En décembre 2016, la société MTAI a annoncé une réorganisation de la force de vente dans le cadre d'une stratégie de groupe devant être appliquée par toutes les entités du groupe Mettler Toledo. Dans ce cadre, étaient créés un poste de « Chef de marché engineering », ainsi qu'un poste de « Chef de marché » spécialisé sur le marché de la chimie sur la région du grand sud-est. M. [H] a été élu délégué du personnel le 10 janvier 2017. Il s'est positionné tant sur le poste de « Chef de marché engineering France» que sur celui de « Chef de marché» sur la région du grand sud-est. Par courrier du 6 mars 2017, la société MTAI informait le salarié dans les termes suivants : 'Nous faisons suite aux trois discussions que nous avons eues depuis fin décembre sur les possibilités d'évolution de poste au sein de notre société. Au cours de ces discussions vous nous avez fait savoir que vous pouviez être intéressé à la fois par le poste de Chef de Marché Engineering France demandant de forts déplacements, et que vous étiez également prêt à continuer votre mission de suivi de clients sur votre région ce qui vous permettrait moins de déplacement. Nous vous confirmons comme lors de notre dernier entretien que vous aurez la responsabilité des comptes clefs de votre région. Nous avons besoin de votre savoir de Technico-Commercial expérimenté pour tenir ces comptes stratégiques et également aider ponctuellement les nouveaux venus sur des projets. (...) Votre contrat de travail restera inchangé, vous garderez le titre de Chef de marché, Marché qui correspondra au portefeuille client que nous vous confions. (...)' Par la voix de son conseil, M. [H] a décliné cette offre, considérant que ce poste avait pour effet sa rétrogradation du fait du retrait de l'encadrement des deux technico-commerciaux, M. [Y] et Mme [J]. Par acte du 19 mai 2017, M. [H] a saisi le Conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail. L'affaire a été appelée à l'audience du Bureau de conciliation et d'orientation du 22 juin 2017 et renvoyée au Bureau de Jugement du 22 mars 2018. Dans l'intervalle, M. [H] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, par courrier non daté, réceptionné par la société le 30 octobre 2017. Par courrier en date du 7 novembre 2017, la société MTAI accusait réception de la rupture et indiquait à M.[H] qu'elle le libérait de l'application de la clause de non concurrence mentionnée à son contrat. Au dernier état de ses demandes, M. [H] demandait que la prise d'acte de la rupture de son contrat produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que son ancien employeur soit condamné à lui verser les sommes suivantes: - indemnité conventionnelle de licenciement : 11 693,48 euros - dommages-intérêts pour atteinte au statut protecteur : 143 002,50 euros - dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 35 000 euros - indemnité d'occupation du domicile : 6 206,24 euros - dommages et intérêts pour manquement aux obligations relatives au temps de travail : 10 000 euros - contrepartie financière de la clause de non concurrence : 22 880,40 euros - congés payés afférents : 2 288,04 euros - dommages-intérêts pour discrimination : 10 000 euros - solde de la rémunération variable 2017, outre 10% à titre de congés payés - article 700 : 3 000 euros Le conseil de prud'hommes s'est déclaré en partage de voix le 24 janvier 2019. Par jugement en date du 7 novembre 2019, le conseil de prud'hommes, en sa formation de départage, a : - requalifié la prise d'acte par M.[H] de la rupture du contrat de travail en une démission - condamné la société MTAI à verser à M.[H] : * 1 260 euros brut à titre de rappel d'indemnité d'occupation du domicile personnel * 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - fixé à 4 385,45 euros la moyenne des trois derniers mois de salaire de M.[H] - débouté M.[H] du surplus de ses demandes - débouté la société MTAI de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société MTAI a été absorbée par la société Mettler Toledo le 26 novembre 2019, laquelle vient donc aux droits de la première. M.[H] a interjeté appel de cette décision par acte du 18 février 2020, formulant en cause d'appel par conclusions régulièrement notifiées le 28 mai 2020 les demandes suivantes : - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses demandes ; - dire que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - condamner la société MTAI à lui verser les sommes suivantes : * 12 143,10 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; * 148 812,30 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte au statut protecteur ; * 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 6 206,24 euros à titre d'indemnité pour occupation du domicile ; * 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement aux obligations relatives au temps de travail ; * 16 206,95 euros bruts à titre de contrepartie financière à la clause de non concurrence outre 1 620,69 euros à titre de congés payés ; * 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination et exécution déloyale du contrat de travail ; * 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions régulièrement notifiées le 21 août 2020, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, la société Mettler Toledo demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par M. [H] produisait les effets d'une démission et le déboutait de l'ensemble de ses demandes indemnitaires ; - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à verser à M.[H] la somme de 1 260 euros brut à titre de rappel d'indemnité d'occupation du domicile personnel et de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 février 2022. MOTIFS A ' Sur la prise d'acte : M. [H] demande à la cour de juger que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et invoque au soutien de cette demande les manquements suivants : - la modification unilatérale de ses fonctions, - la modification unilatérale de sa rémunération, - la résistance au paiement d'une indemnité d'occupation du domicile, - l'augmentation de ses tâches en l'absence de tout contrôle du temps de travail, - une attitude déloyale à compter du moment où il a manifesté son intérêt pour la défense des intérêts collectifs et a été élu en qualité de délégué du personnel. Le salarié expose que dans le cadre de ses fonctions de chef de marché chimie et de responsable des ventes du secteur sud est, il encadrait deux ingénieurs commerciaux Mme [J] et M. [Y] ; qu'au mois de mars 2017, la société a décidé de le repositionner sur un poste de technico-commercial, ou responsable de clientèle, ce qu'elle a confirmé en juillet 2017, M. [H] étant identifié comme « TC terrain ». M. [H] considère que la perte de ses fonctions d'encadrement constitue une rétrogradation. La société Mettler Toledo expose que les fonctions initiales de technico-commercial de M. [H] ont évolué, le salarié se voyant attribuer la position de « Chef de marché chimie France », à dimension nationale, en 2014; que son temps de travail se partageait alors entre sa fonction de technico-commercial région, et celle de chef de marché chimie France et qu'il n'avait, dans ce cadre, aucune fonction managériale, ni d'encadrement, au sens hiérarchique du terme. La société Mettler Toledo soutient que le rôle de M. [H] consistait en réalité uniquement à seconder sa collègue débutante sur son même secteur géographique, dans le cadre d'une action de tutorat des jeunes embauchés, et d'accompagner le désengagement progressif d'un collègue senior s'apprêtant à partir en retraite. La société soutient que ce fonctionnement en binôme temporaire habituel au sein de l'entreprise ne conférait aucune responsabilité à M [H] dés lors qu'il ne fixait pas les objectifs du junior, ne définissait pas son portefeuille clients, ne réalisait pas ses entretiens annuels d'évaluation. La société Mettler Toledo conclut que M. [H] a supervisé temporairement, Mme [J] à son arrivée et M. [Y] à son départ et qu'il a bénéficié en contrepartie d'une compensation financière de 10% sur l'année 2015, chacun, ainsi que M. [H], restant directement rattaché à la direction commerciale de la société. En tout état de cause, la société Mettler Toledo fait valoir qu'aucune modification unilatérale du contrat de travail constituant un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail n'est caractérisée, et que si un quelconque lien managérial ou hiérarchique entre M.[H] et les technico-commerciaux de son secteur état retenu, aucun retrait de fonctions n'a eu lieu dés lors que M.[H] a eu un autre salarié sous son tutorat, M. [I] embauché le 4 août 2017. Concernant le repositionnement sur un poste de simple commercial critiqué par M. [H], la société Mettler Toledo indique que le salarié a été confirmé dans son poste, étant toujours 'chef de marché', ce qui lui permettait de continuer à accompagner et former les nouveaux embauchés, mais également d'exercer ses fonctions dans un domaine spécialisé à fort potentiel dés lors qu'il se voyait confier les fonctions de chef de marché chimie et énergie dans le secteur du grand sud- est. ****** a) Il résulte des pièces versées aux débats que M. [H] a été recruté en qualité de technico- commercial, que ses responsabilités ont évolué, sans modification de son contrat de travail, vers celles de chef de marché Chimie et de 'Key Account Manager', soit celles d'un responsable grands comptes pour Sanofi Pasteur , ainsi qu'en atteste le courriel de félicitations qu'il a reçu de M. [T], le 7 mars 2014. Il est constant que M. [H] justifie d'une mission d'encadrement de deux ingénieurs technico-commerciaux ainsi qu'il résulte d'une part de l'évaluation de ses performances qui mentionne, au titre de ses fonctions et responsabilités,' le management commercial d'une région comprenant l'encadrement de 2 ITC', d'autre part, de ce que le salarié a procédé, en qualité de manager, à l'évaluation des performances de M. [Y] pour l'année 2015 et a participé courant octobre 2015, à une formation intitulée:' Prendre ses nouvelles fonctions de responsable hiérarchique'. Il apparaît en outre que la présentation en décembre 2016, par la société Mettler Toledo, d'une nouvelle organisation commerciale, prévoyait expressément la suppression de certaines responsabilités et directions, notamment la suppression de la position de chef de région encadrant des TC, et que la fonction de support des technico-commerciaux par des actions propres et des visites en double était désormais confiée au chef de marchés ingénierie. ( cf. Document intitulé 'Organisation MTPRO-F 2017/2018" objet de la pièce n°5 du salarié) En revanche, que l'on se place avant ou après la réorganisation, l'organigramme de la société Mettler Toledo place M. [H] sous la supervision hiérarchique d'un directeur des ventes, de même que les ingénieurs technico-commerciaux, [L] [J] et [C] [Y]. Il résulte de ces éléments que le rôle de M. [H] auprès des ingénieurs technico-commerciaux se résume à une mission d'accompagnement, mais qu'il ne peut être qualifié de fonction managériale dés lors d'une part, qu'il ne résulte pas des débats qu'il aurait animé et organisé le travail des ingénieurs technico-commerciaux qui étaient sous la responsabilité d'un directeur des ventes, d'autre part, qu'aucune mission managériale ne lui était dévolue par son contrat de travail. Il apparaît dés lors que la proposition de confier à M. [H] la fonction de chef de marché chimie et énergie dans le secteur du grand sud- est, correspond d'une part aux fonctions et aux compétences exercées jusqu'alors, d'autre part à une fonction sur laquelle le salarié s'était positionnée même si son positionnement visait également le poste de chef de marchés ingénierie sur lequel sa candidature n'a pas été retenue. Dans ces conditions, la suppression de l'encadrement de certains technico commerciaux ne constitue ni une modification des conditions de travail, ainsi qu'a jugé le juge départiteur, ni une modification unilatérale des fonctions suffisamment grave pour compromettre la poursuite de la relation contractuelle. b) M. [H] soutient que la rétrogradation s'est accompagnée d'une réduction de sa rémunération. Il soutient qu'il disposait, pour l'année 2016, d'un salaire fixe de 41 539 euros, et une part variable composée d'une part d'un bonus sur objectifs de ventes, d'autre part de primes sur objectifs « fonction marché », de sorte que sa rémunération annuelle globale pouvait atteindre 57 201 euros à objectifs atteints à 100% . Le salarié expose que pour l'année 2017, il lui a été indiqué que sa rémunération fixe atteindrait 42 367 euros et que le montant total du salaire annuel, bonus variable maximal inclus pourrait être de 55 077 euros. M. [H] ajoute que la société a modifié les objectifs en cours d'année, adressant ceux du second semestre 2017 par mail du 31 août 2017; qu'elle a modifié le périmètre commercial qui lui était confié en décidant d'une nouvelle répartition du portefeuille clients annoncée par courriels des 22 et 25 septembre 2017. La société Mettler Toledo soutient au contraire que le salaire de M. [H] a augmenté entre 2016 et 2017 du fait, tant de l'augmentation du salaire de base que de l'augmentation des primes, et que si des objectifs ont bien été fournis le 31 août 2017, il s'agissait de ceux du second semestre de l'année, ceux du premier semestre ayant été fournis en février 2017. ****** Il résulte des pièces versées aux débats que M. [H] a perçu au titre de l'année 2016 la somme totale de 57 201 euros se décomposant comme suit : - salaire de base annuel : 41 539 euros - bonus à 100% des objectifs atteint: 12 462 euros - salaire cible total : 54 001 euros - primes sur objectifs « fonction marché » (aussi appelées « incitives ») : 3 200 euros Il a perçu au titre de l'année 2017 la somme totale de 58 577 euros se décomposant comme suit : - salaire de base annuel: 42 367 euros - bonus à 100% des objectifs atteints: 12 710 euros - salaire cible total: 55 077 euros - primes sur objectifs « fonction marché » : 3 500 euros, de sorte que la baisse de rémunération invoquée est contredite par les éléments du débat . Dans ces conditions, M. [H] ne démontre pas l'incidence de la réorganisation sur ses objectifs et bonus, étant précisé que le projet de réorganisation prévoyait des modalités destinées à prévenir un impact négatif de la réorganisation sur le calcul des primes et bonus , dans les termes suivants : '- les bonus des TC 2017 continueront à être basés en partie sur les résultats 2017 de leur ancien secteur ou région 2016 - le bonus 2017 annuel et trimestriel de toutes les personnes en poste sera reconstruit en fonction des nouvelles missions et responsabilités au moment du transfert d'activité - un point sur les résultats atteints au moment de ce transfert sera établi et les personnes en poste continueront à être intéressées aux résultats de leurs objectifs initiaux - ces modifications seront discutées avec les personnes concernées avant les prises de nouvelles responsabilités et seront formulées par écrit.' Or, M. [H] qui s'est vu communiquer : - par courriel du 3 février 2017, l'objectif 2017 à mi année sur son secteur avec la précision que son objectif de croissance sur Mi 2017 était égal au CA 2016 corrigé +6,8% et divisé par 2 pour le ramener au semestre. - par courriel du 31 août 2017, ses objectifs pour le second semestre 2017. - par courriel du 29 août 2017, son solde de bonus pour le premier semestre 2017, ne démontre pas que la réorganisation a eu pour effet de faire baisser sa rémunération variable, étant précisé que le courriel du 29 août 2017 soulignait l'insuffisance de ses visites sur le terrain au cours du premier semestre 2017, lui reprochant d'être 50% en dessous des objectifs Spinnaker 5 du groupe, sans que cela ne se traduise par une baisse de sa rémunération variable à la fin de l'année 2017. Enfin, par courriel du 22 septembre 2017, les salariés ont été informés de la mise à jour des portefeuilles A/B et C attribués par commercial et ont été destinataires de la liste des clients de leur portefeuille depuis le changement STO, avec la précision suivante : ' Ces clients représentent ceux que vous travaillez déjà dans leur globalité avant la mise en place de STO. Ils ont été ramenés à un total de 100 comptes A/B par TC terrain, selon la directive Corporate Spinnaker 5 qui vous a été présenté en janvier dernier pour concentrer votre travail et vos actions commerciales.' La société Mettler Toledo soutient que les 100 clients à fort potentiel confiés à M. [H] en juillet 2017 ont été sélectionnés au sein de son portefeuille historique, principalement dans le secteur de la chimie, son activité principale, et force est de constater que M. [H] n'apporte aucun élément contraire à la présentation qui est faite par l'employeur de la répartition des clients. c) M. [H] fait grief à la société Mettler Toledo, d'une part d'avoir accédé tardivement à la demande formulée par les délégués du personnel, relative à l'attribution d'une indemnité d'occupation du domicile, d'autre part, d'avoir fixé ladite indemnité à un montant dérisoire par rapport à la réalité des coûts, soit la somme de 35 euros par mois. M. [H] demande que cette indemnité soit portée à la somme mensuelle de 146, 96 euros et sollicite en conséquence un rappel de 6 206, 24 euros au titre des 36 mois précédant la saisine du conseil de prud'hommes jusqu'à la fin de son contrat, déduction faite des 20 euros versés mensuellement depuis le 1er janvier 2017. La société Mettler Toledo s'oppose à cette demande. Elle soutient en premier lieu qu'elle a mis en place une indemnité spécifique de 35 euros à compter du 1er janvier 2017 et que M. [H] a bien perçu cette somme et non la somme mensuelle de 20 euros qu'il invoque en contradiction avec ses bulletins de salaire, à compter de mars 2017, avec effet rétroactif au mois de janvier 2017. La société Mettler Toledo expose que la demande du salarié n'est pas justifiée en son montant, ce dernier produisant, pour seuls justificatifs des frais exposés, un unique relevé de compte portant sur la période d'août à septembre 2017, mais ne justifiant par ailleurs ni de l'utilisation effective quotidienne de son domicile pour les besoins de son exercice professionnel, ni de la pérennité de l'utilisation du domicile pendant la période considérée, alors d'autre part que : - la société met à la disposition de ses technico-commerciaux, en dehors d'un véhicule de fonction, un téléphone portable, un ordinateur portable, et une imprimante, prenant en charge le forfait téléphonique et l'abonnement internet, tout comme la fourniture du matériel afférent à ce dernier, - M. [H] était, la majorité du temps, en visite commerciale chez des clients, de sorte que le temps de travail à son domicile était nécessairement restreint. La société fait valoir qu'en tout état de cause, le rappel ne pourrait courir que sur la période de mai 2014 à décembre 2016, compte tenu des paiements qu'elle a déjà effectués. ****** Il est constant que le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel n'est pas mis effectivement à sa disposition, ce qui est le cas en l'espèce, la direction de la société ayant exposé, notamment lors de la réunion du 10 mars 2017, que les technico commerciaux devaient exercer la plus grande partie de leur activité sur le terrain. La direction de la société ajoutait: 'qu'un véhicule de fonction était mis à leur disposition lequel pouvait être considéré comme un véritable bureau itinérant du fait des connexions dont disposent les TC, et que tout travail à domicile ne pouvait être que marginal'. Il est par ailleurs constant que l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles est destinée à compenser le préjudice que cause au salarié l'immixtion dans sa vie privée lorsqu'aucun local n'est effectivement mis à sa disposition, de sorte que cette indemnité se distingue des frais professionnels. En conséquence, la somme mensuelle forfaitaire de 35 euros est satisfactoire et la demande de M. [H] n'est pas justifiée pour le surplus. Les bulletins de salaire de M. [H] faisant état d'une indemnité de télétravail de 35 euros par mois à compter du mois de janvier 2017, le salarié qui a été rempli de ses droits à compter de cette date jusqu'à sa prise d'acte, sera débouté de sa demande pour cette période. En revanche, M. [H] est fondé à solliciter un rappel de cette indemnité du mois de mai 2014 au mois de décembre 2016 inclus, au cours de laquelle il n'est pas contesté que le salarié n'a pas davantage disposé d'un local professionnel. La société Mettler Toledo sera donc condamnée à payer à M. [H] la somme de 1 085 euros ( 31 mois x 35 euros), à titre de rappel d'indemnité de travail à domicile. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce sens. En tout état de cause, le manquement de la société Mettler Toledo quant au paiement d'une indemnité d'occupation du domicile à titre professionnel ne constitue pas un manquement suffisamment grave de nature à empêcher la poursuite de la relation contractuelle. d) M. [H] expose que la convention de forfait en jours prévue par son contrat de travail lui est inopposable du fait de l'invalidation de la convention collective du commerce de gros par la cour de cassation. Il ajoute qu'il s'est particulièrement investi dans ses missions initiales de technico-commercial, qu'il a en outre ultérieurement pris des responsabilités d'encadrement de deux de ses collègues et a assuré la gestion des clients des dits collègues lorsque l'une s'est absentée pour un congé maternité et l'autre est parti à la retraite, de sorte que ces tâches supplémentaires ont augmenté son temps de travail. Il sollicite à ce titre la somme de 10 000 euros de dommages-intérêts. La société Mettler Toledo fait valoir en réponse que toute réclamation au titre des heures supplémentaires nécessite de démontrer : - que la convention de forfait est nulle et non opposable - la réalité des heures supplémentaires, par la production d'éléments suffisamment précis quant aux heures réalisées, les réclamations à caractère global, général et non détaillées ne pouvant prospérer. ****** Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu'hebdomadaires. Par une décision du 26 septembre 2012, la cour de cassation a censuré l'accord ARTT du 14 décembre 2001 pris en application de la convention collective nationale de commerce de gros du 23 juin 1970 qui se limite à prévoir, s'agissant de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec son supérieur hiérarchique, ainsi que l'accord d'entreprise du 17 février 1999 qui ne prévoient qu'un examen trimestriel par la direction des informations communiquées sur ces points par la hiérarchie. Il en résulte que la convention de forfait en jours telle que prévue par le contrat de travail de M. [H] au visa de la convention collective du commerce de gros est nulle, faute d'un texte support garantissant un contrôle efficient du temps de travail. Cette situation a pour conséquence de permettre au salarié de faire valoir une demande au titre des heures qu'il a effectuées, conformément au droit commun. En l'espèce, M. [H] évoque une augmentation de sa charge de travail mais ne justifie d'aucun élément précis permettant d'évaluer cette charge de travail de sorte qu'il sera débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. En l'absence d'éléments suffisamment précis, de nature à permettre à l'employeur de faire valoir ses propres éléments quant à une augmentation excessive du temps de travail, M. [H] n'est pas fondé à invoquer, concernant le temps de travail, un manquement suffisamment grave pour compromettre la poursuite de la relation contractuelle. e) M. [H] évoque enfin la déloyauté de la société Mettler Toledo en ce qu'elle n'aurait pas répondu à son conseil, puis aurait exposé des justifications infondées en prétendant notamment qu'il n'encadrait pas ses deux collègues. A l'issue des débats relatifs aux différents manquements reprochés à l'employeur, l'exécution déloyale du contrat de travail n'est pas caractérisée. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a requalifié la prise d'acte par M. [H], de la rupture de son contrat de travail, en une démission, et M.[H] sera débouté de ses demandes d'indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de sa demande d'indemnisation de la période de protection dont il bénéficiait compte tenu de l'échéance de son mandat électif à la date du 10 janvier 2021. B- Sur la demande au titre de la clause de non concurrence : M. [H] demande la somme de 16 206, 95 euros bruts à titre de contrepartie financière à la clause de non concurrence, considérant que la clause de non concurrence limite la possibilité pour le salarié d'être embauché par une autre entreprise pendant toute la durée de la relation contractuelle, de sorte que l'employeur ne peut pas se dispenser de respecter son obligation lorsque survient la date de mise en oeuvre de sa propre obligation, c'est à dire le paiement de la contre partie financière. Le salarié soutient que la renonciation unilatérale par l'employeur à mettre en oeuvre ladite clause revêt en conséquence un caractère potestatif. La société Mettler Toledo s'oppose à la demande au motif que la clause de non concurrence n'a vocation à jouer qu'au moment de la rupture du contrat de travail et en aucun cas pendant l'exécution de celui-ci, et que sa renonciation à mettre la clause en oeuvre la libère de toute obligation à l'égard du salarié. La société Mettler Toledo rappelle la distinction entre l'obligation de loyauté à laquelle le salarié se trouve soumis pendant la durée de l'exécution du contrat interdisant toute activité concurrente, et la clause de non concurrence qui vise au même objectif mais à l'issue de la relation contractuelle. ****** L'article V du contrat de travail est libellé comme suit : ' Le salarié est tenu à l'égard de l'employeur, pendant toute la durée du présent contrat, période d'essai comprise, d'une obligation de fidélité et de non concurrence qui lui interdit de s'intéresser directement ou indirectement à une entreprise concurrente de MTAI, ou de collaborer sous quelques formes que ce soit, avec une telle entreprise. En outre, après résiliation du présent contrat pour quelques causes que ce soit le salarié restera tenu de la discrétion absolue sur l'organisation, les matériels, les projets internes de MTAI. Le salarié s'interdit pendant une période de deux ans et sur le territoire français, de contacter la clientèle auprès de laquelle il aura représenté MTAI, d'employer ou de participer à une quelconque tentative pour utiliser une ou plusieurs personnes employées par MTAI pendant la durée de ses fonctions. (...) Il est expressément convenu qu'en contre partie de l'obligation de non concurrence du salarié, celui-ci recevra, pendant toute la durée de la clause et de son respect, une rémunération égale à 1/5 de sa rémunération moyenne mensuelle de base perçues au cours des 12 derniers mois. Il est également convenu que l'employeur pourra, si bon lui semble, dispenser le salarié de l'application de cette clause de non concurrence. (...)' Il en résulte que l'article V du contrat rappelle d'une part l'obligation générale de loyauté à laquelle le salarié est soumis pendant l'exécution du contrat de travail sans que le contrat n'ait, au demeurant, à le préciser de façon expresse, et instaure d'autre part une clause de non concurrence. La clause de non concurrence ayant pour objet d'interdire au salarié d'exercer une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail, l'argumentation du salarié consistant à dire qu'il s'est interdit pendant toute la durée de la collaboration, de rechercher un nouvel emploi dans le même secteur d'activité est sans objet, dés lors que cette limitation ne résulte pas de la clause de non concurrence, mais de l'obligation de loyauté. La société Mettler Toledo ayant libéré M. [H] de toute obligation de non concurrence par courrier du 7 novembre 2017, a renoncé à la mise en oeuvre de l'obligation, de sorte que la contre partie financière prévue par le contrat de travail n'est pas due. Le jugement déféré qui a débouté M. [H] de sa demande d'indemnité au titre de l'obligation de non concurrence sera en conséquence confirmé. C- Sur la discrimination et l'exécution déloyale du contrat de travail : M. [H] soutient que la société Mettler Toledo a adopté une attitude discriminante à son égard compte tenu de ses fonctions syndicales. La société Mettler Toledo s'oppose à la demande en faisant valoir que le salarié ne fait état d'aucune différence de traitement, ni n'établit de comparatif avec d'autres situations, que la réorganisation de la société et notamment de la force de vente ont été décidées et annoncées avant l'élection de M. [H] en qualité de représentant du personnel, de sorte que le salarié ne saurait prendre prétexte de cette réorganisation pour en déduire que les changements en résultant ont constitué une mesure de discrimination. M. [H] fait valoir que même avant sa candidature au mandat de délégué du personnel, l'employeur avait connaissance de son implication pour la défense des intérêts collectifs. Le salarié produit à l'appui de sa demande au titre de la discrimination, les éléments suivants : - un échange de courriels avec M. [T] au sujet de son salaire en 2016 et du calcul des bonus, primes et commissions marchés ( pièce n°12), - un échange de courriels avec M. [Y], démissionnaire de son poste de représentant du personnel au sujet des thèmes à aborder lors de la réunion des délégués du personnel du 3 octobre 2016: fixation des objectifs 2017,indemnité de travail à domicile, participation aux bénéfices, services en sous-effectif ( pièce n°29 ), - l'éviction de sa candidature, sans justification, du poste de chef de marché Engineering en mars 2017, - sa rétrogradation concomitante, - la modification de sa rémunération en mai 2017, - la modification de sa zone de prospection en juillet 2017, - la modification de son portefeuille clients en septembre 2017. ****** L'article 1134-1 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 20 novembre 2016 énonce que: 'Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments étrangers objectifs étrangers à toute discrimination. (...)' Il résulte des développements ci-dessus que M. [H] n'a pas établi avoir été victime d'une rétrogradation, que sa rémunération n'a pas baissé en 2017 par rapport à l'année 2016 et que la modification de sa zone de prospection et de son portefeuille clients résultent d'une réorganisation générale de la force de vente présentée avant son élection même si les courriels qu'il invoque antérieurement à cette élection témoignent de ses prises de position en faveur de la défenses des intérêts collectifs des salariés sur un certain nombre de points. En tout état de cause, M. [H] ne démontre aucun préjudice résultant pour lui de la modification du portefeuille de clients. Parmi les éléments de fait susceptibles de laisser supposer l'existence d'une discrimination, il reste le fait que M. [H] n'a pas été retenu sur le poste de 'chef de marché engineering France' au terme de trois discussions qui se sont déroulées entre la fin du mois de décembre 2016 et le 6 mars 2017, date à laquelle il lui a été proposé un poste de responsable de clientèle pour le secteur sud-est avec un partage du portefeuille avec un second responsable de clientèle, tout en gardant le titre de chef de marché. Au terme des débats, la société Mettler Toledo ne justifie son choix ni dans le courrier du 6 mars 2017 dont les termes ont été repris dans l'exposé des faits sus-visé, ni dans ses écritures devant la cour. Ainsi l'employeur n'explique pas pourquoi les qualités de M. [H] , qu'il met pourtant en avant dans les termes suivants : 'Nous avons besoin de votre savoir de technico-commercial expérimenté pour tenir ces comptes stratégiques et également pour aider ponctuellement les nouveaux venus sur des projets', ne lui auraient pas permis de prétendre au poste de chef de marchés ingénierie, étant précisé que cette fonction est présentée comme une fonction de support des technico-commerciaux qui implique, notamment la planification d'actions commerciales en collaboration avec les technico-commerciaux secteurs, la négociation commerciale et le suivi technique et, de façon générale, une bonne connaissance du marché et des projets. Or, M. [H] avait précisément dans ses attributions contractuelles, l'ensemble des tâches d'animation commerciale de la clientèle MTAI, le suivi des opérations de promotion des ventes, la prise en charge de l'ensemble des relations commerciales entres les clients de MTAI et cette dernière, soit un ensemble de tâches transférées au nouveau chef de marché ingénierie et avait, notamment, accompagné deux ingénieurs technico-commerciaux jusqu'à la mise en place de la réorganisation, de sorte qu'il pouvait se prévaloir d'un certain nombre de compétences requises sur le nouveau poste. Il en résulte que la société Mettler Toledo qui a de façon paradoxale, souligné la maîtrise par M. [H] des comptes clefs ou comptes stratégiques de son secteur sans en tirer de conséquences quant à la candidature de M. [H] au poste de chef de marchés ingénierie, n'expose ni les raisons qui ont prévalu à écarter la candidature de M.[H] au poste de chef de marchés ingénierie, ni les motifs objectifs qui l'ont conduit à privilégier une autre candidature, de sorte qu'elle ne justifie pas que son choix est étranger à toute discrimination. Dans ces conditions, la société Mettler Toledo sera condamnée sur ce fondement, à payer à M. [H] la somme de 10 000 euros et le salarié sera débouté de sa demande pour le surplus. Le jugement déféré qui a jugé que M. [H] était défaillant dans la charge de la preuve lui incombant en se prononçant uniquement sur le mérite des échanges de courriels objet des pièces n°12 et 29 sera infirmé en ce sens. - Sur les demandes accessoires : Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société Mettler Toledo les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à M. [H] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Mettler Toledo qui succombe pour partie en ses demandes sera condamnée aux dépens d'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement CONFIRME le jugement déféré sauf sur le montant alloué à M. [H] au titre du rappel d'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles, et sauf en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre de la discrimination STATUANT à nouveau sur ces chefs et y ajoutant, CONDAMNE la société Mettler Toledo à payer à M. [H] la somme de 1 085 euros à titre de rappel d'indemnité de travail à domicile CONDAMNE la société Mettler Toledo à payer à M. [H] la somme de 10 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant d'une discrimination CONDAMNE la société Mettler Toledo à payer à M. [H] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel, REJETTE toute demande contraire ou plus ample des parties CONDAMNE la société Mettler Toledo aux dépens d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE