Cour d'appel, 09 février 2024. 22/03235

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 09 FEVRIER 2024 N° 2024/ 048 RG 22/03235 N° Portalis DBVB-V-B7G-BI7D3 [X] [A] C/ S.A.S. IMMOBILIERE M.D.C.P Copie exécutoire délivrée le 9 Février 2024 à : - Me Sophie PANAIAS, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE V120 - Me Talissa FERRER BARBIERI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE V428 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DRAGUIGNAN en date du 03 Février 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00168. APPELANTE Madame [X] [A], demeurant [Adresse 8] représentée par Me Sophie PANAIAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Barbara SOUDER-VIGNEAU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.A.S. IMMOBILIERE M.D.C.P, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Talissa FERRER BARBIERI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 12 Décembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Estelle de REVEL, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Février 2024. ARRÊT CONTRADICTOIRE, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Février 2024, Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Mme [X] [A] a été engagée en qualité de négociatrice employée niveau E1 par M. [F] [P] par contrat à durée indéterminée du 24 septembre 2004. Le 1er novembre 2004, le contrat de travail a été repris par la société [P] Immobilier après rachat du fonds de commerce. Le 1er juin 2013, la société Immobilière MDCP, exerçant sous l'enseigne Adrets Immobilier, a racheté le fonds de commerce exploité par la société [P] et le contrat de travail de Mme [A] s'est poursuivi avec cette société. Le 19 novembre 2016, Mme [A] a été victime d'un accident du travail et son contrat s'est trouvé suspendu. Le 22 septembre 2017, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 4 octobre suivant auquel elle ne s'est pas présentée. Le 12 octobre 2017, elle a été licenciée pour faute grave. Contestant le bien fondé de son licenciement, elle a, le 9 octobre 2018, saisi le conseil de prud'hommes aux fins de le voir annuler et à titre subsidiaire de le voir dire sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 3 février 2022, le conseil de prud'hommes de Draguignan a: - dit le licenciement de Mme [A] pour faute grave justifié; - condamné la SAS Immobilière MDCP Adrets à régler à Mme [A] les sommes suivantes: - 5 835,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés; - 7 000 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail; - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - condamné la SAS Immobilière MDCP Adrets à remettre à Mme [A] les documents suivants: - attestation Pôle emploi rectifiée; - remise du bulletin de salaire de novembre 2016; - bulletins de salaires rectifiés du chef de la rémunération; conformes à la décision présente et le tout sous astreinte de 50 euros par jour à compter du quinzième jour de la notification du présent jugement; - débouté Mme [A] du surplus de ses demandes; - rappelé l'exécution provisoire de droit; - ordonné de fixer comme point de départ du calcul des intérêts de droit la date de l'acte de saisine de la demanderesse au greffe et la capitalisation des intérêts; - débouté la SAS Immobilière MDCP-Adrets de ses demandes reconventionnelles; - mis les dépens à la charge de la SAS Immobilière MDCP-Adrets. Le 3 mars 2022, Mme [A] a relevé appel de la décision. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 2 juin 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, Mme [A] demande à la cour de: RECEVOIR Madame [A] en son appel comme régulier en la forme et justifié au fond; CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Draguignan en ce qu'il a condamné la société IMMOBILIERE MDCP-ADRETS à payer les sommes suivantes: - 5 835.42 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés. - 7 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail - .1000 € au titre de l'article 700 du CPC. REFORMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Draguignan rendu le 3 février 2022 sous le numéro RG 18/00168 en ce qu'il a: - Dit et jugé que le licenciement de Madame [A] pour faute grave était justifié; - Débouté Madame [A] de ses demandes suivantes: EN CONSEQUENCE: A TITRE PRINCIPAL DIRE le licenciement de Madame [A] nul; A TITRE SUBSIDIAIRE DIRE le licenciement de Madame [A] dépourvu de cause réelle et sérieuse, CONDAMNER la société IMMOBILIERE MDCP-ADRETS au paiement des sommes suivantes: - Dommages et intérêts pour licenciement nul: 40.000 € nets - A titre subsidiaire dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 25.655,40 euros nets EN TOUT ETAT DE CAUSE; CONDAMNER la société IMMOBILIERE MDCP-ADRETS au paiement des sommes suivantes: - Rappel de salaire au titre des commissions non versées: 10.520 € bruts - Indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de commission: 1.052 € bruts. - Indemnité compensatrice de préavis:8.551,80 € bruts; - Incidence congés payé sur préavis: 855,18 € bruts; - Indemnité de licenciement:18.172,57 € bruts; ORDONNER la remise des documents ci-après, sous astreinte, pour chaque document, de 200 € par jour de retard. - Registre des mandats depuis le 19 novembre 2016 - Attestation Pôle Emploi rectifiée mentionnant un licenciement sans cause réelle et sérieuse; 36 - Bulletins de salaires rectifiés du chef de la rémunération; - JUGER que la Cour se réserve le droit de liquider l'astreinte. DEBOUTER la société IMMOBILIERE MDCP-ADRETS de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions - ORDONNER les Intérêts de droit à compter de la demande, - ORDONNER la capitalisation des intérêts, -CONDAMNER la société IMMOBILIERE MDCP ADRETS à payer la somme de 4000 € au titre de l'article 700 du C.P.C. - LA CONDAMNER aux dépens ceux d'appels distraits sous affirmation par Me Sophie PANAIAS d'en avoir fait l'avance' Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 27 octobre 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, la société Immobilière MDCP demande à la cour de: CONFIRMER le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement pour faute grave de Madame [A] était justifié; INFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la société IMMOBILIERE MDCP au paiement des sommes suivantes: 5 835,42 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis; 7 000 € titre de dommages et intér ts pour exécution fautive du contrat de travail; 1 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; INFIRMER le jugement en ce qu'il a ordonné la remise des documents suivant sous astreinte: Attestation Pôle emploi rectifiée Bulletin de paie du mois de novembre 2016 Bulletins de salaires rectifiés DEBOUTER Madame [A] de toutes ses demandes, fins et conclusions; RECONVENTIONNELLEMENT, CONDAMNER Madame [A] au paiement de la somme de 13.944,97 € bruts au titre du remboursement des commissions indument réglées; CONDAMNER Madame [A] au paiement de la somme de 514,88 € bruts au titre du remboursement des primes de 13ème mois indument versées; CONDAMNER Madame [A] au paiement de la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; LA CONDAMNER aux entiers dépens de l'instance.' Par conclusions du 9 novembre 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, Mme [A] demande à la cour de: 'La Recevoir en son appel comme régulier en la forme et justifié au fond; - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Draguignan en ce qu'il a condamné la SAS Immobilière MDCP Adrets à lui payer les sommes suivantes: - 5 835,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés; - 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail; - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Draguignan rendu le 3 février 2022 en ce qu'il a: - dit et jugé que son licenciement pour faute grave était justifié; - débouté de ses demandes suivantes: A titre principal, Requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour insuffisance professionnelle; - juger son licenciement nul; A titre subsidiaire, dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse; - condamner la SAS Immobilière MDCP Adrets au paiement des sommes suivantes: - dommages et intérêts pour licenciement nul: 40 000 euros nets, - à titre subsidiaire dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 25 655,40 euros nets, - En tout état de cause, Condamner la SAS Immobilière MDCP Adrets au paiement des sommes suivantes: - rappel de salaire au titre des commissions non versées: 10 520 euros bruts - indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de commission: 1 052 euros bruts - indemnité compensatrice de préavis: 8 551,80 euros bruts - incidence congés payé sur préavis: 855,18 euros bruts - indemnité de licenciement: 18 172,57 euros bruts - ordonner la remise des documents ci-après, sous astreinte, pour chaque document, de 200 euros par jour de retard; - registre des mandats depuis le 19 novembre 2016 - attestation Pôle Emploi rectifiée mentionnant un licenciement sans cause réelle et sérieuse; - Débouter la SAS Immobilière MDCP Adrets de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions - ordonner les intérêts de droit à compter de la demande, - ordonner la capitalisation des intérêts, - condamner la SAS Immobilière MDCP Adrets à payer la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - condamner la SAS Immobilière MDCP Adrets aux dépens ceux d'appels distraits sous affirmation par Me Sophie Panaias d'en avoir fait l'avance.' La clôture de l'instruction est en date du 10 novembre 2023. Par conclusions du 20 novembre 2023, la société Immobilière MDCP demande à la cour d'ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture intervenue le 10 novembre 2023 permettant la réouverture des débats ainsi que la recevabilité des présentes écritures en réponse de la société Immobilière MDCP; A défaut, déclarer irrecevables les conclusions et pièces notifiées par Mme [A] les 8 et 9 novembre 2023, et de rester en l'état de ses conclusions et pièces notifiées le 2 juin 2022; Par conclusions notifiées du 23 novembre 2023, Mme [A] demande à la cour de: '- SUR LA CLÔTURE: A titre principal: Révoquer l'ordonnance de clôture du 10 novembre 2023; A titre subsidiaire: Déclarer les conclusions notifiées le 8 novembre 2023 par Mme [A] recevables; Déclarer les conclusions et pièces notifiées le 9 novembre 2023 à 13h15 par Mme [A] recevables; Déclarer les conclusions et pièces notifiées le 9 novembre 2023 à 15h23 par Mme [A] recevables; Déclarer les communications postérieures à la clôture intervenue le 10 novembre 2023 irrecevables;' MOTIFS DE LA DECISION Sur la recevabilité des conclusions du 9 novembre 2023 de Mme [A] et du 20 novembre 2023 de la société Immobilière MDCP L'article 803 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. En l'espèce, le dépôt par Mme [A] de dernières conclusions au fond le 9 novembre 2023 est antérieur à l'ordonnance de clôture et ne peut justifier sa révocation. Selon l'article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense. L'article 16 du même code précise que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ressort du dossier de la procédure que Mme [A] a déposé un premier jeu de conclusions le 2 juin 2022; que la SARL Immobilière MDCP a répliqué par conclusions du 1er septembre 2022; puis a à nouveau conclu le 27 octobre 2023 critiquant une attestation produite par la salariée. Le 28 septembre 2023, la cour avait notifié aux parties un avis de clôture au 10 novembre 2023 et de fixation à l'audience du 12 décembre 2023. La cour observe qu'aux termes de ses conclusions déposées le 9 novembre 2023, soit la veille de la clôture, Mme [A] développe des moyens ou arguments nouveaux portant notamment sur l'insuffisance professionnelle qui lui serait en réalité reprochée. La clôture de l'instruction a été prononcée le 10 novembre 2023. Le très bref délai écoulé entre les dernières conclusions de Mme [A] du 9 novembre 2023 et la clôture du 10 novembre 2023 n'a pas permis à la SAS Immobilière MDCP de disposer d'un temps suffisant pour y répondre. Par ailleurs, Mme [A] ne justifie d'aucun motif légitime justifiant qu'elle n'ait pu, avant le 9 novembre 2023, développer ses moyens et arguments nouveaux dans un délai utile permettant à la société Immobilière MDCP d'assurer sa défense. Dès lors, il conviendra d'écarter des débats les conclusions de Mme [A] du 9 novembre 2023. Il sera donc statué uniquement en considération des conclusions de Mme [A] du 2 juin 2022 et de celles de la société Immobilière MDCP du 27 octobre 2023. II. Sur l'exécution du contrat de travail 1/ Sur le rappel de commissions Selon l'article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Selon l'article 1353 code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il en résulte que lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire. En l'espèce, aux termes de l'article 2 de l'avenant du 1er juin 2013, il est indiqué qu'en contrepartie de l'accomplissement de ses missions, Mme [A] perçoit une rémunération se décomposant comme suit: '- des commissions lui seront versées chaque mois et calculées en pourcentage du chiffre d'affaire hors taxe net encaissé par l'employeur, au cours de ce mois, et calculé de la façon suivante: * 32% sur une affaire que la salariée aura rentrée et vendue; * 16% sur une affaire que la salariée aura vendue mais non rentrée; * 16% sur une affaire que la salariée aura rentrée mais qui ne sera pas vendue par elle. Elle bénéficiera en tout état de cause, et même dans l'éventualité où elle n'effectuerait aucune vente au cours du mois, d'une avance sur commission de 1 430,25 euros bruts, cette somme incluant la quote part mensuelle du 13e mois. En outre, il lui sera versé une indemnité forfaitaire correspondant au remboursement des frais professionnels, pour un montant global de 629,15 euros.' Mme [A] réclame le versement de la somme de 10 520 euros, outre congés payés afférents, au titre des commissions non versées faisant valoir qu'en application de la clause de rémunération, elle bénéficiait du versement de commissions selon qu'elle avait 'rentré' et/ou 'vendu' un bien immobilier. La société estime que la salariée n'a droit à aucun rappel sur commission. Elle fait valoir qu'un bien est considéré comme 'rentré' par un salarié lorsque celui-ci a effectué un travail de prospection de mandants, évalué le bien, conseillé sur l'état et la situation juridique du bien et du propriétaire, recueilli l'ensemble des pièces relatives à la situation du bien et de son propriétaire; qu'une fois ce travail effectué, il procède aux visites du bien en faisant signer des bons de visite; qu'ensuite vient le travail de négociation entre vendeur et acheteur; que le salarié fait établir une offre s'il y a accord entre les parties; qu'il prépare le dossier de vente, qui est ensuite transmis au notaire qui formalise l'intention d'acheter par compromis puis réitère par acte authentique; que ce n'est que si la négociation a accompagné le client dans toutes ces phases qu'il peut prétendre avoir réalisé la vente et bénéficier de la commission correspondante; que la limite entre l'entrée du bien et sa sortie est le recueil de l'offre d'achat contresignée par le vendeur qui l'accepte; que tout ce qui est fait avant cette étape concerne l'entrée du bien. - la vente [K]: Mme [A] soutient qu'elle était en charge du mandat; qu'elle a effectué une visite et que c'est elle qui a négocié la vente; que Mme [Z] a pris sa suite parce qu'elle était en arrêt de travail; qu'une vente a eu lieu pour laquelle elle doit recevoir une commission de 32%, soit 2 666,66 euros. La société soutient que Mme [A] n'a effectué qu'une seule visite et que l'offre d'achat faite par Mme [K] s'est soldée par un refus de prêt; que Mme [Z] a ensuite repris le dossier et effectué l'ensemble des opérations qui ont suivi jusqu'à la signature de l'acte authentique et la régularisation ce même jour d'un mandat. Si le contrat de travail prévoit que la commission est acquise à hauteur de 16% du chiffre d'affaires pour un bien rentré et à hauteur de 16 % pour un bien vendu, soit 32 % si le bien a été rentré et vendu par la salariée, le bien rentré ne peut s'entendre que par la signature d'un mandat de vente et non pas seulement par l'établissement de contacts antérieurs, de même qu'un bien vendu ne peut s'entendre que par la signature du compromis réitéré par acte authentique, le droit à commission étant distingué pour chacune des opérations. Selon l'attestation de Mme [K], c'est Mme [A] qui lui a fait visiter au mois de novembre 2016 le bien immobilier qu'elle a fini par acheter; elle indique que dès le lendemain de la visite, elle a fait une proposition d'achat. Il ressort des pièces produites par l'employeur (mails et SMS) que Mme [Z] a poursuivi les négociations durant la période d'arrêt de travail de l'appelante et qu'elle était présente jusqu'à la signature de la promesse de vente (21 décembre 2016) puis de l'acte authentique. Il ressort de ces éléments que Mme [A] ne peut avoir droit à commission pour bien vendu dès lors que ce n'est pas elle qui a finalisé la vente du bien. En dépit de l'attestation susvisée, elle ne peut non plus avoir un droit à commission pour avoir rentré le bien en l'absence de justification de la conclusion par elle-ci de signature du mandat de vente qui ne ressort pas des pièces produites, l'employeur affirmant qu'il a été régularisé lors de l'acte authentique de vente définitive par Mme [Z]. Il convient par conséquent de débouter Mme [A] de sa demande. Le jugement est confirmé de ce chef. - la vente Llorente/Pinto Mme [A] réclame une créance de 200 euros estimant avoir perçu une commission de 30% alors que contractuellement, c'est une commission de 32% qui lui était dû. Il résulte des explications de l'employeur que celui-ci ne conteste pas le fait que Mme [A] ait rentré et vendu le bien objet de la vente; il soutient lui avoir payé la commission due. Il fait valoir qu'elle n'avait pas régularisé le mandat et que le client a accepté de payer la commission aux termes d'une difficile négociation. Il produit les bulletins de salaire mentionnant les commissions payées. Au vu de ces éléments, la cour estime que l'employeur démontre par les pièces produites avoir réglé la commission due dont il n'est pas justifiée qu'elle se soit élevée à 30% au lieu de 32%. La demande doit être rejetée. - la vente [O] La cour relève que la SAS Immobilière MDCP justifie avoir régularisé le paiement de la commission de cette vente pour un montant de 2 666,66 euros dans le cadre de la procédure en référé, représentant une commission de 16%, ce que la salariée ne conteste pas. Celle-ci fait cependant valoir qu'elle avait droit à une commission de 32%. Or, il ne ressort pas des pièces versées qu'elle ait été présente lors de la vente du bien. Sa demande doit être rejetée. - la vente [G] La cour relève que le bien immobilier a été rentré par Mme [Z] dont il n'est pas contesté qu'elle a procédé à la première visite, et tel que cela ressort des pièces versées (attestation de Mme [G]) peu important les affirmations de l'appelante quant au souhait des époux [G] de travailler avec elle qui est sans incidence sur le titulaire du mandat. Il n'est pas discuté que Mme [A] a vendu le bien, de sorte qu'elle avait droit à une commission de 16%, qui lui a été intégralement réglée, ce qu'elle ne conteste pas. La demande portant sur un rappel de commissions doit donc être rejetée. - la vente Razmakhnin La cour relève que la vente a été réalisée par Mme [A] qui a ainsi bénéficié d'une commission de 16% (bulletin de salaire) ce qu'elle ne conteste pas. En revanche, il ressort des pièces produites par l'intimé (mandat de vente) que c'est Mme [Z] qui a régularisé le mandat, de sorte que l'appelante ne peut affirmer avoir rentré le bien et doit être déboutée de sa demande au titre d'une commission supplémentaire de 16%, 32% au total. La demande doit être rejetée. - la vente [I] Mme [A] sollicite la somme de 800 euros correspondant à une commission de 16% dont elle affirme n'avoir pas reçu paiement concernant la vente du bien immobilier de M. [I] composé de 4 lots A, B, C, D et portant en l'espèce sur le lot C. L'employeur ne conteste pas le droit à commission de Mme [A] à hauteur de 16% reconnaissant que le lot C a été vendu en juin 2018. Il affirme cependant que la commission lui a été payée dans le cadre d'un droit de suite et produit à cette fin le bulletin de paie du mois de mai 2018 ainsi que l'ordre de virement correspondant. Au vu de ces éléments qui justifient du paiement de la somme due, la demande doit être rejetée. - sur la vente les Bastides de Nans/ [D] Sans en préciser le montant, Mme [A] fait valoir que la commission due au titre de cette vente ne lui a pas été payée. La cour relève que le droit à commission de Mme [A] s'agissant de cette vente n'est pas discuté par la société qui affirme cependant avoir payé la créance due. Elle produit le bulletin de paie du mois de juillet 2014 ainsi qu'un tableau récapitulatif des commissions du mois de juillet 2014. La cour relève que le bulletin de salaire mentionne une commission sur chiffre d'affaire de 14 400 euros. Au vu des éléments du dossier, la commission doit être considérée comme payée et la demande rejetée. - la vente [B]/ [N] Mme [A] soutient avoir rentré et vendu le bien et avoir ainsi droit à une commission de 32%. Elle produit l'attestation de Mme [N] comme suit: ' j'atteste que Mme [A] nous a fait visiter le bien qui se situe au [Adresse 2] à [Localité 5] à la date d'octobre 2016, elle a négocié le prix de vente et depuis nous sommes propriétaires du bien'. La société conteste le droit à commission revendiqué soutenant que c'est Mme [Z] qui s'est occupé de la vente du bien du début jusqu'à la sortie du bien. Elle produit le mandat de vente signé par Mme [Z] (pièce 18), de sorte que Mme [A] n'a pas droit à commission pour avoir rentré le bien. Aucun élément n'est produit par ailleurs pour justifier que c'est Mme [A] qui aurait vendu le bien, ce qui ne ressort pas non plus de l'attestation susvisée. La demande doit être rejetée. - la vente [U] Mme [A] soutient que la commission de 1 333,33 euros correspondant à 16% ne lui a pas été payée en dépit des affirmations de la société. L'employeur justifie cependant par la production du bulletin de paie du mois de juin 2018 et l'avis de virement correspond que le paiement a eu lieu. La demande doit être rejetée. 2/ Sur l'indemnité compensatrice de congés payés L'article L. 3141-1 du code du travail dispose que tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur. Il est de principe qu'il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Il ressort des pièces versées que Mme [A] avait par courrier du 18 septembre 2017 fait part à son employeur d'anomalies relatives au décompte de ses congés payés. Le bulletin de salaire de juillet 2017 n'indique ni les droits à congés payés acquis ni ceux pris par la salariée. Il ressort du solde de tout compte du 12 octobre 2017 produit qu'aucune indemnité de congés payés n'y est mentionnée et donc l'absence de paiement. Mme [A] soutient qu'il lui restait 13 jours de congés payés pour l'année 2015, 12,5 jours pour l'année 2016 et qu'elle a également cumulé des jours durant la période d'accident du travail de novembre 2016 à novembre 2017, aboutissant à un total de 45 jours de congés payés, soit un montant de 5 835,12 euros. La SAS immobilière réfute l'existence de congés payés non rémunérés en se fondant sur l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 de la convention collective nationale de l'immobilier prévoyant en substance la possibilité de prévoir l'inclusion des congés payés dans la rémunération mensuelle versée au salarié. Selon l'article 7 de l'avenant du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, en ce qui concerne les congés payés, l'employeur et le négociateur immobilier peuvent convenir au contrat de travail: - soit l'application de l'article 21-4 de la convention collective nationale de l'immobilier: pendant la période de congés payés, le salarié reçoit en règle générale la rémunération globale brute mensuelle contractuelle qu'il aurait reçue en activité, sauf application de la règle du dixième, si ce mode de calcul est plus favorable; - soit l'application de la solution de l'inclusion de l'indemnité de congés payés dans la rémunération à condition que le contrat mentionne expressément le taux de commission et sa majoration au titre de l'indemnité légale de congés payés'. En l'occurrence, il ressort du contrat de travail de Mme [A] qu'aux termes de la clause de rémunération, il est prévu que 'Mme [A] bénéficiera d'une rémunération mensuelle de 1 154,21 euros pour 151,67 heures travaillées, constituant en outre une avance sur commissions et comprenant notamment la rémunération des congés payés, le remboursement des frais professionnels de toute nature et le 13ème mois'. L'avenant du 1er juin 2013 a maintenu ces dispositions. Or, la cour observe que le contrat ne mentionne pas expressément le taux de commission et sa majoration au titre de l'indemnité légale de congés payés. Il en résulte que la salariée a droit à une indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de la somme de 5 835,42 euros comme justement évaluée par les premiers juges. Le jugement est confirmé de ce chef. 3/ Sur le demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail Mme [A] sollicite la confirmation du jugement ayant condamné la société au paiement d'une somme de 7 000 euros pour exécution fautive du contrat de travail en ce que l'employeur ne lui a jamais payé la prime d'ancienneté due au titre des dispositions conventionnelles, ni la totalité de ses commissions, ni les congés payés. L'employeur conteste tout manquement dans l'exécution contractuelle et toute preuve du préjudice prétendument subi par la salariée. Il se prévaut au contraire du versement d'un 13e mois alors que celui-ci était inclus dans la rémunération, estimant être allé au delà de ses obligations. L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. A l'instar des premiers juges, la cour observe que Mme [A] aurait dû bénéficier d'une prime d'ancienneté en application des dispositions de l'article 1er de la convention collective nationale des agences immobilières et d'une ancienneté de 13 années (depuis octobre 2004). Aucun des bulletins de salaire produit à partir d'avril 2017 ne fait état du paiement d'une prime d'ancienneté à Mme [A] et la SAS immobilière MDCP ne développe aucun argumentaire visant à justifier cette absence de paiement. Par conséquent, la cour estime que la société a manqué à ses obligations de ce chef. Il en est de même s'agissant des congés payés. La cour n'a en revanche pas retenu de rappel de commission. En l'état d'une exécution déloyale du contrat de travail, il convient par conséquent de condamner la société Immobilière MDCP à verser à la salariée la somme de 3 000 euros qui répare intégralement son préjudice. Le jugement est infirmé de ce chef. 4/ Sur la demande reconventionnelle au titre du 13e mois L'article 38 de la convention collective dispose que les salariés à temps complet ou partiel reçoivent un supplément de salaire, dit 13e mois acquis au prorata du temps de présence dans l'année, égal à 1 mois de salaire global brut mensuel contractuel tel que défini à l'article 37.3.1; pour les salariés dont la rémunération est en tout ou partie établie sur la base d'un barème de commissions convenu entre les parties, le contrat de travail peut inclure le 13e mois dans la rémunération sous réserve qu'il fixe les modalités de règlement des commissions de telle façon que le salarié soit assuré de percevoir dans l'année civile une rémunération au moins égale au salaire minimum brut annuel correspondant à son niveau. Pour justifier sa demande reconventionnelle en remboursement de la somme de 514,88 euros qu'il a versé indûment au titre du 13e mois, l'employeur se prévaut de l'annexe IV à la convention collective, avenant n° 31 du 15 juin 2006, dont l'objet est de définir le statut du négociateur immobilier engagé par un seul employeur et rémunéré principalement à la commission, qui prévoit en son article 5 que le 13ème mois peut être inclus dans sa rémunération conformément à l'article 38 de la convention collective nationale de l'immobilier, mais que le négociateur doit alors percevoir dans l'année civile, congés payés inclus, au moins 13 fois son salaire minimum brut mensuel. Outre que ces dispositions n'ont pour objet que de fixer une rémunération minimale qui n'a pas pour effet de déroger au principe posé par l'article 38 qui prévoit le versement d'un 13e mois égal à 1 mois de salaire global brut mensuel contractuel, en toute hypothèse l'article 5 de l'avenant du 15 juin 2006 n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce dès lors que le 13e mois n'était pas inclus dans la rémunération de Mme [A] qui percevait le 13e mois chaque année. Il s'ensuit que le paiement du 13e mois était dû et que la demande de l'employeur doit être rejetée et le jugement confirmé. 5/ Sur la demande reconventionnelle au titre des commissions indues En application des articles 1302, 1302-1 et 1302-2 du code civil, tout paiement suppose une dette; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu et celui qui par erreur ou sous la contrainte a acquitté la dette d'autrui peut agir en restitution contre le créancier. En l'espèce, la société réclame paiement de la somme de 13 944,97 euros représentant selon elle le montant de commissions indûment payées à la salariée entre les mois d'octobre 2014 et octobre 2017 dans le cadre du programme de commercialisation des Bastides de Nans au motif qu'elle a perçu des commissions à hauteur de 32% alors qu'elle n'avait pas rentré les biens mais les avait seulement vendus. Elle produit le mandat de commercialisation du 16 octobre 2012 et la délégation de mandat vente sur lesquels le nom de Mme [A] n'apparaît pas. Cependant, par ces seuls éléments, l'employeur n'établit pas que ces paiements ont été ordonnés par la salariée sans validation de sa hiérarchie en sorte qu'ils s'analysent comme résultant d'un versement discrétionnaire de l'employeur qui en a décidé. Il n'y a donc pas lieu d'ordonner leur remboursement. La demande doit être rejetée et le jugement confirmé. III. Sur la rupture du contrat de travail Conformément aux dispositions de l'article L. 1226-9 du code du travail, au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. Il est de principe que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise. Il est également de principe que la charge de la preuve d'une faute grave incombe à l'employeur, le salarié n'ayant rien à prouver. La lettre de licenciement du 12 octobre 2017 de Mme [A] est rédigée dans les termes suivants: 'Le 31/07/2017, nous avons reçu un appel pour une demande de renseignements et de visite sur une annonce référencée 719184, que vous avez publiée Ie 02/04/2015 par le biais de notre logiciel de passerelle APIMO. Cette demande concernait un bien présenté au prix de 970.000 € dont 50 000€ TTC de commission d'agence se situant au [Localité 3]. Après visite de ce bien avec Mme [J] (acquéreur potentiel), et début de négociation de prix quelques jours après, M. [Y], propriétaire de ce bien nous informe oralement ne pas être d'accord avec le montant de la commission d'agence d'autant qu'il n'aurait signé aucun mandat de vente. Suite à cette information de M. [Y], j'effectue une recherche dans votre dossier et ne trouve effectivement aucun mandat. De même dans le Registre des mandats de l'agence, aucune ligne ne correspond à ce mandat. Suite à cet incident, je décide de faire un audit de l'ensemble des biens que vous avez saisi via notre logiciel passerelle APIMO et découvre qu'il manque plusieurs mandats concernant des biens à vendre que vous avez publiés en annonces et qui figurent toujours sur les supports annonceurs internet, Leboncoin, Logic-immo, SELOGER.com, avendrealouer.fr, pagesjaunes.fr, adretsimmobilier.com: - Ref 759169: Aiguier-terrain constructible à [Localité 4], annonce publiée en Juillet 2015. - Ref 1062487: Platania-appartement à [Localité 7], annonce publiée en Juin 2016. - Ref 777775: Guilas ' appartement à [Localité 5], annonce publiée en Septembre 2015 I Ref 595433 2 Cardinale'appartement à [Localité 5], annonce publiée en Novembre 2014 I Ref 941834: Taleb ' appartement a [Localité 5], annonce publiée en Mars 2016. - Ref 1260128 1 Colin-maison a [Localité 6], annonce publiée en Mars 2016. - Ref 933040: Schilling-Maison a [Localité 6], annonce publiée en Mars 2016. Ces biens sont également absents du Registre des mandats de l'Agence. Je vous rappelle que: - Selon les termes même de votre contrat de travail, il est expressément stipulé en son article 'Les fonctions' que vous vous obligez à 'examiner les affaires à vendre, en faire l'estimation, constituer un dossier complet, dans la mesure du possible se faire remettre les titres de propriété et autres pièces nécessaires à la réalisation de ces affaires. Se faire donner à la vente par mandat écrit' - Par ailleurs notre convention collective en son article xx précise que: - Eu égard a votre expérience professionnelle importante, vous avez parfaitement conscience qu'en vertu des lois HOGUET et ALUR ce type d'agissement de votre part est répréhensible et peut avoir pour conséquence pour notre société, dans le meilleur des cas le paiement d'une d'amende de la répression des fraudes, ceci pouvant aller jusqu'a la perte de ma carte professionnelle délivrée par la préfecture du Var et la fermeture immédiate de notre société. Vos manquements graves à vos obligations conventionnelles et contractuelles ne peuvent être tolérés dans la mesure ou votre comportement fait supporter à l'Agence de lourds préjudices. Au-delà du préjudice d'image et du discrédit que subit l'Agence, son personnel et son représentant, vos négligences graves et répétées génèrent un préjudice financier important, certain et inacceptable. En effet, des coûts de publicité importants sont engagés dans le cadre de la commercialisation des biens susmentionnés. L'Agence ne détenant pas juridiquement de mandat écrit de vente, elle ne dispose d'aucun droit à rémunération au titre de la réalisation des ventes de ces biens alors même qu'elle a supporté les coûts inhérents à leurs commercialisations et qu'elle a mis en relation l'acquéreur et le vendeur. Ces manquements sont d'autant plus inacceptables que lors de la signature de la vente GARlNO/PINTO chez le notaire le 17/03/2017, Me [T] [H] avait déjà constaté l'absence de mandat relatif à la dite vente. Cette omission m'avait déjà mise personnellement dans une situation particulièrement inconfortable et préjudiciable dans la mesure ou l'absence de mandat signé a failli nous priver de notre rémunération et a mis en cause le professionnalisme de ma Société ainsi que ma crédibilité. Toutefois, au terme d'une discussion houleuse avec les acquéreurs, j'ai pu faire régulariser un mandat, limitant ainsi in extremis les conséquences financières de votre omission. A la suite de cet événement et compte tenu de votre 'étonnement' je vous ai uniquement mais fermement et explicitement rappelé que 'l'obtention d'un mandat écrit est la base de notre métier et qu'il vous appartient de respecter mes directives, votre contrat de travail et les usages de la profession en la matière'. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible même durant la période de votre préavis. Nous avons donc décidé de vous licencier pour faute grave. Votre licenciement prendra effet immédiatement à la date d'envoi de la présente lettre et votre solde de tout compte sera arrêté a cette date, sans préavis, ni indemnité de licenciement.' 1/ Sur la prescription des faits fautifs Selon l'article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement des poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Mme [A] fait valoir la prescription des faits fautifs au motif que le délai de deux mois dont disposait l'employeur pour engager les poursuites disciplinaires était largement dépassé lorsqu'il l'a convoquée à l'entretien préalable, le 22 septembre 2017, eu égard aux dates de publication des biens mis en vente (entre 2014 et 2016) et au fait que la société ne peut soutenir n'avoir eu connaissance des agissements reprochés (absence de mandats) qu'en 2017 alors qu'un registre est tenu à sa disposition pour chacun des mandats. L'employeur soutient qu'il n'a eu connaissance de l'absence de mandat conclu par la salariée pour les biens litigieux que le 31 juillet 2017 lorsqu'il a pris connaissance de l'intérêt d'un client pour le bien de M. [Y] et qu'a été diligenté un audit interne pour vérifier la signature de mandats par les clients de Mme [A]. C'est à l'employeur de démontrer la date à laquelle il a eu connaissance des faits reprochés. Il ressort de la lecture du procès verbal d'huissier dressé le 29 septembre 2017 et des explications non contestées fournies par l'employeur à l'huissier, que chaque salarié dispose d'un login et d'un mot de passe propre et qu'il saisit lui-même ses annonces de biens immobiliers à la vente ou à la location sur le site APIMO. PRO, qui est un logiciel professionnel qui sert de passerelle pour les diffuser sur tous les sites commerciaux tels que Leboncoin, se loger, logic immo et le site internet de la société. Selon la loi dite Hoguet du 2 janvier 1970, il est fait obligation à tous les professionnels de l'immobilier de tenir un certain nombre de documents légaux concernant les mandats qu'il reçoivent. Selon le décret du 21 octobre 2005, article 65, le titulaire de la carte portant la mention 'gestion immobilière' doit tenir sous sa responsabilité, un registre des mandats conforme à un modèle fixé. Lorsqu'il reçoit un mandat écrit, l'agent immobilier ou son négociateur immobilier doit l'inscrire par ordre chronologique sur le registre des mandats côtés sans discontinué et relié. Le numéro du mandat immobilier est identique à celui du registre. Il ressort des éléments du dossier que l'absence de signature de mandats par Mme [A] était connue de l'employeur, ce dernier ayant déjà eu connaissance de mandats devant être régularisés au moment de la réitération de la vente par acte authentique notamment par Mme [Z]. En outre, la cour observe que l'employeur ne produit aucune pièce relative à l'information qu'il aurait eu le 31 juillet 2017 concernant l'absence de mandat pour le bien de M. [Y], et qui aurait déclenché ses soupçons et ses recherches. Par ailleurs, le courrier que lui a adressé l'assureur, la SOCAP, le 23 août 2017 dans ces termes: 'comme nous vous l'annoncions dans notre précédent courrier du 29 juin 2017, nous vous remettons, sous ce pli, un exemplaire du rapport d'audit établi à la suite de la dernière visite faite en vos bureaux. Suite à nos derniers échanges, nous notons que vous nous confirmez avoir pris les mesures préconisées par notre auditrice pour le maintien des garanties concernant l'activité transaction: - mise à jour du registre des mandats transaction; - suppression de toute parution commerciale des biens à défaut de mandat. (...) Nous vous rappelons que tout nouveau défaut pourrait entraîner une déchéance de vos garanties et la perte de votre carte professionnelle.' est un simple rappel à l'ordre des règles générales qu'il convient de suivre pour être couvert par l'assurance responsabilité civile professionnelle. Il ne concerne pas explicitement des dossiers précis, ni ceux cités dans la lettre de licenciement. Il ne s'agit pas d'une information portée à la connaissance de la société immobilière s'agissant des biens, objets des reproches, en suite d'une audit diligenté par celle-ci. La cour relève au demeurant qu'il ressort de ce courrier que l'intimée a déjà été rappelée à l'ordre et alertée sur les difficultés et risques liés à l'absence de signature de mandat. N'étant pas discuté que les biens mis en vente par la salariée dont il est soutenu qu'ils ne faisaient pas l'objet de mandats, ont été publiés entre 2014 et 2016, il y a lieu de considérer que les faits reprochés étaient prescrits lors de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement. 2/ Sur la nullité du licenciement L'article L.1226-13 édicte que toute rupture du contrat de travail prononcé en méconnaissance des dispositions des articles L.1226-9 et L.1226-18 est nulle. En l'espèce, Mme [A] sollicite la nullité de son licenciement faisant valoir qu'il a été prononcé alors qu'elle était en arrêt de travail pour accident du travail. Il n'est pas discuté que Mme [A] a été placée en arrêt de travail à compter du 19 novembre 2016 suite à l'accident du travail dont elle a été victime et que lors du licenciement, son contrat de travail était suspendu. Eu égard aux éléments susvisés, il convient de prononcer la nullité de son licenciement. Le jugement est infirmé de ce chef. 3/ Sur les conséquences financières de la nullité de la rupture - sur l'indemnité compensatrice de préavis Eu égard à un salaire de référence, non autrement contesté en son quantum de 4 275,90 euros, il convient de condamner la société Immobilière MDCP à verser à Mme [A] la somme réclamée de 8 551,80 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 855,18 euros à titre de congés payés afférents. - sur l'indemnité légale de licenciement Eu égard au salaire de référence et à l'ancienneté de la salariée (13 ans), il convient de condamner la société à verser à Mme [A] la somme sollicitée de 18 172,57 euros au titre de l'indemnité de licenciement. - sur les dommages et intérêts pour licenciement nul Mme [A] réclame la somme de 40 000 euros à titre principal et subsidiairement la somme de 25 655,40 euros représentant six mois de salaire. La société Immobilière MDCP conteste les sommes réclamées par l'appelante faisant valoir qu'il convient de lui appliquer le barème prévu par l'article L.1235-3 du code du travail s'agissant d'une entreprise de moins de 11 salariés. Elle fait valoir que Mme [A] ne justifie pas de sa situation professionnelle, ni de son préjudice. L'article L.1235-3-1 du code du travail édicte que l'article L.1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Au vu des éléments du dossier et des dispositions applicables, il convient de condamner la société Immobilière MDCP à payer à Mme [A] la somme de 28 000 euros à titre de dommages et intérêts. IV. Sur les autres demandes Il convient de confirmer la décision qui a ordonné à la société de remettre à Mme [A] le bulletin de salaire rectifié, l'attestation pôle emploi conformément au présent arrêt. Aucune astreinte n'apparaît nécessaire. La demande de remise du registre des mandats n'a pas lieu d'être ordonnée. Les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l'employeur (présentation de la lettre recommandée) à l'audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, soit le 11 octobre 2018.   Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la présente décision. La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. Il est équitable de condamner la société à payer à Mme [A] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. PAR CES MOTIFS La COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, DIT n'y avoir lieu à révocation de l'ordonnance de clôture DECLARE irrecevables les conclusions notifiées le 9 novembre 2023 par Mme [X] [A]; INFIRME le jugement entrepris SAUF en ce que: - il a débouté Mme [X] [A] de ses demandes au titre des rappels sur commissions, - il a condamné la société Immobilière MDCP à payer à Mme [X] [A] la somme de 5835,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés; - il a débouté la société Immobilière MDCP de ses demandes reconventionnelles; STATUANT à nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT DIT que le licenciement de Mme [X] [A] est nul; CONDAMNE la société Immobilière MDCP à payer à Mme [X] [A] les sommes suivantes: - 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; - 8 551,80 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis; - 855,18 euros à titre de congés payés afférents; - 18 172,57 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement - 28 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul; - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; DIT que les sommes allouées de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 11 octobre 2018 et les sommes allouées à titre indemnitaire, à compter de la présente décision, et ordonne la capitalisation des intérêts, ORDONNE à la société Immobilière MDCP de remettre à Mme [A] le bulletin de salaire rectifié et l'attestation pôle emploi conformément au présent arrêt; DIT qu'aucune astreinte n'est nécessaire; DEBOUTE les parties de leurs autres demandes; CONDAMNE la société Immobilière MDCP aux dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT