Cour d'appel, 15 décembre 2022. 19/10834

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-3 ARRÊT AU FOND DU 15 DÉCEMBRE 2022 N° 2022/282 N° RG 19/10834 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BERO4 Société GRANDE GALERIE DE [Localité 3] C/ Société SCP [F] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Jean-François JOURDAN Me Rachel COURT-MENIGOZ Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 24 Juin 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 2017002010. APPELANTE SASU GRANDE GALERIE DE [Localité 3], sis [Adresse 1] représentée par Me Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Laurent LACAZE de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE Société Civile Professionnelle [F] représentée par Maître [D] [F], mandataire judiciaire, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ALU BOIS CONCEPT, demeurant [Adresse 5] représentée par Me Rachel COURT-MENIGOZ de la SCP FRANCOIS DUFLOT COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE ayant pour avocat plaidant Me François CREPEAUX de l'ASSOCIATION MACHETTI - CREPEAUX - VERGERIO, avocat au barreau de GRASSE, *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 13 Octobre 2022 en audience publique devant la cour composée de : Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente (rapporteur) Mme Béatrice MARS, Conseillère Mme Florence TANGUY, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Marjolaine MAUBERT. Directrice des services de greffe judiciaires lors du prononcé : Madame Aurélie MAUREL Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2022, prorogé au 15 Décembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2022, Signé par Madame Béatrice MARS, pour la Présidente empêchée et Madame Aurélie MAUREL, directrice des services de greffe judiciaires, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Dans le cadre de deux permis de construire délivrés en 2007, la SASU Grande Galerie de [Localité 3] a entrepris la réalisation d'un programme immobilier, composé d'un ensemble de logements et d'un ensemble commercial, sur deux tènements situés [Adresse 2] et [Adresse 4] à [Localité 3]. Suivant contrat du 22 novembre 2007, la maîtrise d''uvre d'exécution a été attribuée à l'EURL BPAF. Selon actes d'engagement en date du 23 juillet 2012, la SASU Grande Galerie de [Localité 3] a confié à la société Alu Bois Concept (ABC) le lot n° 5 'menuiseries extérieures' concernant des logements privés pour un montant forfaitaire de 588 137,78 euros TTC et des logements PLS pour un montant forfaitaire de 129 103,42 euros TTC. Le 6 novembre 2012, les parties ont signé un avenant relatif à une plus-value de 85 000 euros HT au marché de base. Un procès-verbal de réception des parties communes et des appartements, non signé par la société ABC, a été établi le 16 décembre 2013. Un procès-verbal de réception des sous-sols, façade et PC a été régularisé le 7 février 2014 avec des réserves. Par courriers des 12 décembre 2014 et 7 janvier 2015, la société Grande Galerie de [Localité 3] a mis en demeure la société Alu Bois Concept d'effectuer des interventions dans le cadre de la garantie de parfait achèvement. Par jugement du 14 septembre 2015, le tribunal de commerce de [Localité 3] a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SARL Alu Bois Concept et désigné la SCP [F] en qualité de liquidateur judiciaire. Par courrier du 10 mars 2016, la société Grande Galerie de [Localité 3] a été mise en demeure de régler le solde S7 'logements sociaux' (6 003,31 euros), le solde S7 'logements privés' (7 894,33 euros), les retenues de garantie de l'opération (37 559,94 euros). Par courrier du 29 juin 2016, le conseil de la société Grande Galerie de [Localité 3] a rétorqué que les réserves mentionnées dans le procès-verbal actualisé au 22 décembre 2014 n'avaient pas été levées et a opposé l'exception d'inexécution. Par assignation du 10 mars 2017, la SCP [F], ès qualités, a assigné la SASU Grande Galerie de [Localité 3] en paiement des sommes restant dues. * Vu le jugement en date du 24 juin 2019 par lequel le tribunal de commerce de [Localité 3] a : - déclaré l'exception d'incompétence irrecevable, - condamné la SASU Grande Galerie de [Localité 3] à payer à la SCP [F], représentée par Me [D] [F] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Alu Bois Concept : - le solde de la situation n°7 bis pour le marché des logements sociaux pour un montant de 6 003,3 I euros TTC, - le solde de la situation n°7 pour le marché des logements privés pour un montant de 7.894,33 euros TTC, - le solde des retenues de garantie pour les deux marchés pour un montant de 37.559,94 euros TTC, outre les intérêts au taux légal à compter du 10/03/2016 ; - condamné la SASU Grande Galerie de [Localité 3] à payer à la SCP [F], représentée par Me [D] [F] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Alu Bois Concept, à payer la somme de 4.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire, - mis les dépens à la charge de la SASU Grande Galerie de [Localité 3] ; Vu l'appel relevé le 4 juillet 2019 par la SASU Grande Galerie de [Localité 3] ; Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 9 septembre 2022, par lesquelles la SASU Grande Galerie de [Localité 3] demande à la cour de : Infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, A titre préliminaire : Sur le fondement l'article 6.3 du C.C.A.P et des articles 75, 1143 et 1448 du code de procédure civile, - se déclarer incompétente au profit du tribunal arbitral désigné par l'article 6.3 du C.C.A.P : tribunal de commerce de Draguignan ; - renvoyer les parties à se pourvoir devant le tribunal arbitral de Draguignan composé de deux arbitres désignés conformément au même article 6.3 du C.C.A.P, saisi dans les conditions de l'article 6.3 du C.C.A.P et qui statuera en application de ce même article. À titre principal : Vu l'article 122 du code de procédure civile Vu l'article 5.20 du C.C.A.P Ayant constaté que la société Alu Bois Concept n'a pas remis son décompte définitif à l'issue des travaux et n'a donc pas respecté la procédure contractuelle de règlement des litiges imposée par le C.C.A.P, - déclarer irrecevable les demandes en paiement de Me [F], ès qualités de liquidateur de la société Alu Bois Concept, en l'absence de mise en 'uvre de la procédure contractuelle, En tout état de cause, déclarer forclos Me [F] en son action à son encontre, - débouter Me [F], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Alu Bois Concept de l'intégralité de ses demandes, - le débouter, en outre, de sa demande en paiement de la somme de 5.397,30 euros ; A titre subsidiaire, sur le fond : Vu l'article 1353 du code civil, Ayant constaté que la société Alu Bois Concept n'apporte pas la preuve des prestations dont elle sollicite le règlement, que la comptabilité de cette société n'est pas probante, - dire et juger que la société Alu Bois Concept n'a pas accompli son obligation de lever des réserves et n'a pas effectué les interventions en garantie auxquelles, elle était tenue, - débouter Me [F], ès qualités de l'ensemble de ses demandes, A titre encore plus subsidiaire et, si par extraordinaire la cour devait accueillir la demande de règlement formulée par Me [F] ès qualités : Vu le décompte provisoire établi par BPAF, Ayant constaté le trop versé à l'entreprise Alu Bois Concept ; - dire et juger que seule la somme de 31.992 euros pourrait éventuellement être réclamée, - constater la compensation entre les dettes et les créances de l'entreprise et du maître d'ouvrage qui s'est opérée avant le jugement de redressement judiciaire, - ordonner la compensation entre cette somme et les interventions en garantie réglées directement aux entreprises tierces par le maître d'ouvrage à hauteur de 27.930,04 euros, - débouter Me [F], ès qualités, de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; A titre infiniment subsidiaire et, pour le cas où le maître d'ouvrage serait condamné à verser un solde à Me [F], ès qualités : - débouter Me [F] de ses demandes portant sur les travaux non réalisés : - 7.894,33 euros retenue opérée par le maître d''uvre pour le poste habillage des meneaux de béton en façade non réalisé ; - 12.087,41 euros correspondant aux réserves non levées, Vu l'article 2224 du code civil, - débouter Me [F] de sa demande au titre des prétendus travaux supplémentaires à hauteur de la somme de 5.397,30 euros HT faisant double emploi avec celle figurant dans la situation n°7 bis sur les logements sociaux (6.003,31 euros), - appliquer les intérêts sur les sommes ordonnées conformément à l'article 5.23 du C.C.A.P, soit le taux d'escompte pratiqué par la Banque de France pour chaque exercice et ce tel que prévu à l'article 5.23 du C.C.A.P, - condamner Me [F], ès qualités, à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - le condamner en tous les dépens ; Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 12 septembre 2022, par lesquelles la SELARL [F] Les Mandataires (anciennement SCP [F]), représentée par Me [I] [F], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Alu Bois Concept, demande à la cour de : Statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel, Vu le principe de l'estoppel, Vu les articles 1442 et 1443 du code de procédure civile, - juger l'exception d'incompétence soulevée pour la première fois dans les conclusions n° 5 de première instance de la SAS Grande Galerie de [Localité 3] irrecevable, - la juger mal fondée, la « clause compromissoire » invoquée étant manifestement inapplicable, - juger qu'il a été satisfait au préalable de tentative de conciliation, Vu les articles 1134 ancien et suivants du code civil, Vu la loi du 16.07.1971, - juger que les deux situations définitives dont le paiement est demandé sont approuvées par le maître d''uvre, - juger que la libération des retenues de garantie est de droit à défaut de consignation et de déclaration de créance, - juger les contestations de la SAS Grande Galerie de [Localité 3] irrecevables et mal fondées, - confirmer le jugement en toutes ses dispositions, - condamner la SAS Grande Galerie de [Localité 3] à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi que les entiers dépens ; Vu l'ordonnance de clôture en date du 14 septembre 2022 ; SUR CE, LA COUR L'appelante invoque l'incompétence de la juridiction étatique en considération de la clause d'arbitrage mentionné à l'article 6.3 du CCAP. Elle conteste la tardiveté de l'exception soulevée et fait valoir qu'aucune disposition n'impose la mention de la clause compromissoire dans le contrat principal. L'exception d'incompétence de la juridiction étatique fondée sur une clause compromissoire constitue une exception de procédure, soumise à ce titre aux dispositions de l'article 74 du code de procédure civile, lesquelles imposent, à peine d'irrecevabilité, l'obligation de la soulever avant toute défense au fond , y compris dans le cadre d'une procédure orale. Il ressort du jugement du 24 juin 2019 qu'un précédent jugement en date du 12 novembre 2018 a ordonné la réouverture des débats. L'appelante, qui se contente de rappeler des considérations d'ordre général, ne produit pas d'élément concret de nature à démontrer qu'elle a invoqué la clause d'arbitrage avant toute défense au fond et justifier l'infirmation de la décision entreprise sur l'irrecevabilité de l'exception d'incompétence comme ayant été soulevée tardivement. Dès lors, il n'y a pas lieu d'examiner l'argumentation de l'intimée fondée sur le principe de l'estoppel. L'appelante soutient que le mémoire définitif aurait dû lui être remis au mois de juillet 2014, au regard de la réception du mois de février 2014, et que la société Alu Bois Concept n'a pas respecté la procédure contractuelle de vérification des comptes. Elle observe que les situations établies par l'entreprise ont été arrêtées au 30 novembre 2013, et non après la réception, comme l'imposent le CCAP et la norme AFNOR, alors que les travaux n'étaient pas terminés et que la société avait abandonné le chantier. Elle fait valoir que des règlements directs ont été effectués et non comptabilisés. Elle en déduit qu'à défaut de remise du mémoire définitif, l'entreprise est irrecevable en sa demande en paiement du marché qu'il s'agisse de la retenue de garantie, des acomptes ou de toute autre somme. Elle invoque la forclusion de l'action à la date de l'assignation du 10 mars 2017. L'intimée conteste cette argumentation et réplique que les situations 7 et 7 bis constituent les mémoires définitifs contrôlés et visés, par le maître d'exécution. Elle fait grief à la société Grande Galerie de [Localité 3] de ne pas avoir fait son travail. Elle soutient que la sanction du non-respect de la procédure d'approbation des comptes concerne l'indemnisation du retard et non la déchéance du droit à paiement. En l'espèce, les deux actes d'engagement, signés le 23 juillet 2012, précisent que le marché est passé en application de la norme AFNOR P03001. Le Cahier des clauses administratives particulières (CCAP), signé par le maître de l'ouvrage et les entreprises, parmi lesquelles la société Alu Bois Concept, indique à l'article 1.1.1 que Le présent cahier des clauses administratives particulières (C.C.A.P) et les documents énumérés à l'Article 1.1 ci-après, fixent les conditions du Marché passé avec les Entreprises désignées pour la réalisation du programme de construction. Il modifie ou complète la norme AFNOR P 03.001 dans sa dernière édition. L'article 5.13 'Constatation des droits à paiement'est consacré aux états de situation fournis par l'entrepreneur au maître d''uvre, lequel procède à la vérification selon les modalités indiquées à l'article 5.16 . L'article 5.17 'Mémoire définitif en valeur marché' mentionne que, sauf dispositions contraires au C.C.A. P dans le délai de 150 jours, à dater de la réception, l'entrepreneur remet au maître d'ouvrage le mémoire définitif des sommes qu'il estime lui être dues en application du marché et que si le mémoire définitif n'a pas été remis dans le délai fixé ci-dessus, le maître de l'ouvrage peut, après mise en demeure restée sans effet, le faire établir par la direction technique aux frais de l'entrepreneur. L'article 5.19 'Vérification du mémoire définitif - établissement du décompte définitif' énonce, notamment, que le maître d''uvre examine le mémoire définitif et établit le décompte définitif des sommes dues en exécution du marché. Il remet ce décompte au maître de l'ouvrage qui le notifie à l'entrepreneur dans le délai de 60 jours de la réception du mémoire définitif. Suivent ensuite les mentions du déroulement de la procédure et des délais applicables. L'article 5.20 'Droits aux paiements' précise que de l'observation par l'entrepreneur de ses obligations résulte pour lui le droit d'exiger les paiements stipulés á son marché, et ce dans les conditions et aux époques fixées par celui-ci. Il est constant que les parties doivent respecter la procédure contractuelle de vérification des comptes prévue par le marché, or tel n'a pas été le cas en l'espèce, que ce soit par l'entrepreneur ou par le maître d'ouvrage. En effet, les situations n°7 et 7 bis ne sauraient être assimilées à un mémoire définitif dans les conditions prévues au CCAP et, du reste, suivant courrier du 22 mai 2017, la société BPAF a confirmé que la société Alu Bois Concept n'avait jamais adressé le décompte général définitif. Pour autant, la société Grande Galerie de [Localité 3] n'a pas fait établir de mémoire ou de décompte définitif et il n'en demeure pas moins que l'entreprise a émis des situations quant au solde du marché. L'appelante ne peut utilement tirer argument du non-respect de la procédure susvisée pour s'opposer de facto à tout paiement et conclure à l'irrecevabilité des demandes de la Selarl [F] Les Mandataires, ès qualités. Ainsi que le fait valoir l'intimée, la prescription quinquennale n'était pas acquise au moment de l'exploit introductif d'instance du 10 mars 2017, et aucune forclusion, fondée sur l'article 6.2 du CCAP relatif à la saisine du tribunal arbitral, ne peut être retenue. Sur le fond, la société Grande Galerie de [Localité 3] conteste les sommes réclamées. Elle fait valoir que la société Alu Bois Concept n'a pas achevé l'ouvrage, qu'elle n'a pas procédé à la levée des réserves qui étaient mentionnées sur le procès-verbal de réception malgré les mises en demeure délivrées et argue de l'absence d'un constat de fin de travaux. Elle soutient qu'elle n'avait pas à déclarer sa créance, qu'elle a dû débourser la somme de 27'930,04 euros pour faire réaliser des travaux de reprise qui s'est compensée, avant l'ouverture de la procédure collective, avec les règlements sollicités. Elle avance qu'aucune obligation de consignation ne s'imposait et rappelle avoir souscrit des emprunts spécifiques auprès du Crédit agricole, d'un montant de 10'500 000 euros et 2 000 000 euros, afin de financer l'opération de construction. Elle affirme que les comptes au prorata doivent être déduits et que la somme de 5 397,30 euros HT (travaux supplémentaires) fait double emploi. La Selarl [F] Les Mandataires conclut à la confirmation du jugement et s'explique sur les sommes sollicitées au titre des situations n°7, et non de la pièce adverse n°124. Elle indique, qu'en l'absence de déclaration de créance, la société Grande Galerie de [Localité 3] ne peut se prévaloir d'une compensation avec d'éventuelles malfaçons et invoquer l'exception d'inexécution. Elle ajoute que la libération de la retenue de garantie est de droit et fait valoir que le législateur n'a pas prévu que la garantie de paiement dispense de la consignation des retenues de garantie. Elle affirme que la société Grande Galerie de [Localité 3] n'a pas respecté l'article 1799-1 du code civil et conteste le caractère spécifique des contrats de prêt en date du 24 novembre 2011. En l'espèce, la SARL Alu Bois Concept sollicite le paiement des situations n°7 'logement privés' et n°7 bis 'logements PLS' en date du 30 novembre 2013, qu'elle produit, et qui portent le visa de contrôle de la société BPAF, ainsi que le bon pour paiement apposé par cette dernière les 18 janvier et 6 mars 2014. Apparaissent clairement, de manière détaillée, les travaux, les retenues prorata, les retenues de garantie, les paiements directs, l'absence de caution bancaire. Pour expliquer le solde d'un montant de 7 894,33 euros de la sitution n° 7, l'intimée confirme les règlements effectués au titre du marché 'Logements privés' ( 20 548,55 euros et 6 527,20 euros), lesquels sont d'ailleurs corroborés par les justificatifs versés aux débats. Sont mentionnés sur cette situation des travaux supplémentaires pour la somme de 4 250 euros sur la base du marché de 85'000 euros alors que des travaux supplémentaires n'ont pas été comptabilisés sur la situation 7 bis. Le prétendu double emploi de la somme de 5 397,30 euros HT ne saurait donc être admis. L'appelante ne conteste pas l'absence de déclaration de créance et oppose vainement une compensation dont les conditions ne sont pas réunies. S'agissant des retenues de garantie, il convient de rappeler que les dispositions d'ordre public de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 imposent la consignation de la retenue de garantie entre les mains d'un tiers. En l'absence de consignation, l'entreprise est fondée à obtenir le paiement de la somme retenue, nonobstant l'absence de levée des réserves. L'article 1799-1 du code civil dispose que le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3 de l'article 1779 doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat. Lorsque le maître de l'ouvrage recourt à un crédit spécifique pour financer les travaux, l'établissement de crédit ne peut verser le montant du prêt à une personne autre que celles mentionnées au 3 de l'article 1779 tant que celles-ci n'ont pas reçu le paiementde l'intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt. Les versements se font sur l'ordre écrit et sous la responsabilité exclusive du maître de l'ouvrage entre les mains de la personne ou d'un mandataire désigné à cet effet. Lorsque le maître de l'ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique ou lorsqu'il y recourt partiellement, et à défaut de garantie résultant d'une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une société de financement, une entreprise d'assurance ou un organisme de garantie collective, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. Tant qu'aucune garantie n'a été fournie et que l'entrepreneur demeure impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l'exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours. Ces dispositions sont d'ordre public. La garantie est due dès la signature du marché. Si elle n'est pas fournie à ce moment, elle peut être exigée par l'entrepreneur à tout moment, même après la réalisation des travaux, la réception, la résiliation du marché, et même en cas de contestation sur le montant des sommes restant dues, tant qu'il reste des sommes impayées. Par ailleurs, pour l'application du deuxième alinéa de l'article 1799-1 précité, le crédit auquel recourt le maître de l'ouvrage doit être destiné exclusivement et en totalité au paiement de travaux exécutés par l'entrepreneur. Or, l'examen des contrats de prêts souscrits par la SASU Grande Galerie de [Localité 3] et de la convention d'ouverture de crédit d'accompagnement du 8 décembre 2011 ne permet pas de retenir le recours à un crédit spécifique, tel que précédemment défini, et de valider l'affirmation de l'appelante selon laquelle les fonds destinés au paiement des entreprises de l'opération immobilière étaient déjà consignés entre les mains du Crédit agricole. La cour ne peut considérer que les garanties ainsi requises ont été apportées. En conséquence des développements qui précèdent, la SASU Grande Galerie de [Localité 3] ne saurait s'opposer à la libération des retenues de garantie chiffrées à la somme de 37 559,94 euros (6455,17 euros + 31 104,77 euros) en faveur de la SARL Alu Bois Concept. Elle invoque tout aussi vainement des déductions à opérer au titre de travaux non réalisés, d'interventions en garantie et de réserves non levées, notamment en l'absence de toute déclaration de créance. Dès lors que la créance de l'entreprise est fondée en son principe et son montant, il y a lieu de confirmer le jugement sur la condamnation prononcée à l'encontre de l'appelante, étant observé que le tribunal de commerce a retenu l'application des intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2016 qui correspond à la mise en demeure délivrée à la SASU Grande Galerie de [Localité 3] de payer le sommes restant dûes. Il sera alloué à l'intimée une indemnité complémentaire au titre des frais irrépétibles qu'elle a exposés pour faire valoir sa défense devant la cour. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition de la décision au greffe, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Condamne la SASU Grande Galerie de [Localité 3] à verser à la SELARL [F] Les Mandataires, liquidateur de la SARL Alu Bois Concept, la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Rejette toute autre demande ; Condamne la SASU Grande Galerie de [Localité 3] aux dépens d'appel. LA DIRECTRICE DES SERVICES P/O LA PRÉSIDENTE DE GREFFE JUDICIAIRES