Cour d'appel, 29 mars 2024. 22/03341

29/03/2024 ARRÊT N°2024/123 N° RG 22/03341 - N° Portalis DBVI-V-B7G-O73V FCC/AR Décision déférée du 01 Septembre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTAUBAN ( F 21/00129) section activités diverses - LAZARTIGUES [O] [Z] C/ [B] [X] [H] CONFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le 29 03 2024 à Me Carole DORE ONROZAT Me François DE FIRMAS DE PERIES REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU VINGT NEUF MARS DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANT Monsieur [O] [Z] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Carole DORE ONROZAT de la SELARL FMDOC & ASSOCIES, avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE INTIME Monsieur [B] [X] [H] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me François DE FIRMAS DE PERIES de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS FIRMAS-MAMY-SICARD-DELBOUYS, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL, conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente F. CROISILLE-CABROL, conseillère E. BILLOT, vice-présidente placée Greffier, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [B] [X] [H] a été embauché par Mme [S] [K], en qualité d'ouvrier agricole, suivant contrat de travail écrit à durée déterminée en date du 20 février 1991, pour une durée de 6 mois. Le 31 mars 1993, Mme [S] [K] a établi une attestation de salaire relative à l'année 1991 et mentionnant une ancienneté au 25 mai 1991. M. [X] [H] a ensuite été embauché par M. [V] [K], père de Mme [S] [K], suivant contrat de travail écrit à durée indéterminée en date du 4 mai 1992, en qualité d'ouvrier agricole. M. [X] [H] a continué à travailler après le décès de M. [V] [K] en 1997, pour son épouse, Mme [T] [K], laquelle est à son tour décédée en 2007. Des bulletins de paie manuscrits ont été établis par la famille [K] au nom de M. [X] [H] en qualités de jardinier, d'employé agricole, d'employé familial ou d'employé à domicile : - de mai à novembre 1991, par Mme [S] [K] ; - d'août à décembre 1992, par M. [V] [K] ; - de janvier à décembre 1993, sans mention de l'employeur sauf pour le mois d'août 1993 (Mme [S] [K]) ; - de janvier à décembre 1994, par M. [V] [K] ; - de janvier à décembre 1995, par Mme [S] [K] ; - de mars à décembre 1995, par M. [V] [K] ; - de janvier à décembre 1996, par Mme [S] [K] ; - de janvier à juillet 1996, par M. [V] [K] ; - d'août à décembre 1996, par Mme [T] [K] ; - de janvier à mars, et en août et septembre 1997, par Mme [S] [K] ; - de janvier à mars, et en août, septembre et décembre 1997, par Mme [T] [K] ; - de septembre à novembre 1999, par Mme [S] [K] ; - en juillet 2002, sans mention de l'employeur ; - en août et septembre 2002, par Mme [S] [K] ; - d'avril à juin 2003, par Mme [S] [K] ; - de décembre 2007 à février 2008, d'octobre à décembre 2012, et d'avril à décembre 2019, par Mme [S] [K]. Des bulletins de paie CESU ont ensuite été établis de janvier 2020 à février 2021 par Mme [S] [K]. Mme [S] [K] est décédée le 10 février 2021. Par LRAR du 8 avril 2021, M. [O] [Z], fils et héritier de Mme [S] [K], a licencié M. [X] [H]. Il a établi des documents mentionnant un contrat du 17 avril 2007 au 10 avril 2021 et versé au salarié une indemnité de licenciement de 6.517,70 €. Le 25 mai 2021, M. [X] [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Montauban d'une action dirigée contre M. [Z]. Par ordonnance du 9 septembre 2021, le bureau de conciliation et d'orientation : - a débouté M. [X] [H] de sa demande provisionnelle de complément d'indemnité de licenciement, considérant qu'il existait une contestation sérieuse, - a ordonné à M. [Z] de délivrer à M. [X] [H] l'attestation pôle emploi rectifiée, conforme aux bulletins de salaire, sous astreinte de 100 € par jour, à compter du 30e jour suivant la notification de l'ordonnance jusqu'à la remise de l'attestation pôle emploi, - s'est réservé le droit de liquider l'astreinte. M. [X] [H] a demandé notamment la reconnaissance d'une ancienneté au 4 mai 1992 date d'embauche par M. [V] [K] ou à titre subsidiaire au 1er janvier 1995 selon lui date d'embauche par Mme [S] [K], le paiement de l'indemnité pour travail dissimulé, d'un solde d'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour remise de documents de fin de contrat erronés, ainsi que la remise d'une attestation Pôle Emploi et d'un certificat de travail rectifiés sous astreinte et la liquidation de l'astreinte prononcée par le bureau de conciliation et d'orientation. M. [Z] a allégué une ancienneté remontant au 17 avril 2007, Mme [S] [K] ayant selon lui repris le contrat de travail suite au décès de sa mère Mme [T] [K]. Par jugement du 1er septembre 2022, le conseil de prud'hommes de Montauban a : - dit que l'ancienneté de M. [X] [H] remontait au 17 avril 2007, - dit que l'indemnité de licenciement est de 6.727,32 €, - dit que M. [Z] ès qualités d'héritier de Mme [K] ne s'est pas rendu coupable de travail dissimulé, - constaté que l'attestation pôle emploi a été délivrée le 9 mars 2022 soit 181 jours après notification, - pris acte de l'acceptation par M. [Z] du versement de la somme de 209,72 € à titre de complément d'indemnité de licenciement, - condamné M. [Z], ès qualités d'héritier de Mme [K], à verser à M. [X] [H] les sommes suivantes : * 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour non remise de l'attestation pôle emploi, * 15.100 € au titre de la liquidation de l'astreinte, du 13 octobre 2021 jusqu'à la remise d'une attestation pôle emploi conforme aux bulletins de paie, * 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de toutes leurs autres demandes, - condamné M. [Z], ès qualités d'héritier de Mme [K] aux dépens, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire sauf pour ce qu'elle est de droit, - fixé la moyenne des 3 derniers mois de salaires à 1.761,08 €. M. [Z] a relevé appel de ce jugement le 13 septembre 2022, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. Par conclusions notifiées par voie électronique le 28 septembre 2022, auxquelles il est expressément fait référence, M. [Z] demande à la cour de : - réformer le jugement s'agissant des condamnations émises à l'encontre de M. [H], - débouter M. [X] [H] de toutes ses demandes. Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 novembre 2022, auxquelles il est expressément fait référence, M. [X] [H] demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a constaté que l'attestation pôle emploi a été délivrée le 9 mars 2022 soit 181 jours après notification, condamné M. [Z] à verser à M. [X] [H] les sommes de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour non remise de l'attestation pôle emploi, 15.100 € au titre de la liquidation de l'astreinte du 13 octobre 2021 jusqu'à la remise d'une attestation pôle emploi conforme aux bulletins de paie et 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et l'a condamné aux dépens, - réformer le jugement pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant : - juger que l'ancienneté de M. [X] [H] remonte au 4 mai 1992, et à titre subsidiaire au 1er janvier 1995, - condamner M. [Z], ès qualités d'héritier de Mme [K], à verser à M. [X] [H] les sommes suivantes : * à titre de complément d'indemnité de licenciement, 8.989,65 €, à titre subsidiaire 7.424,24 €, ou 209,72 € qu'il reconnaît devoir, * 10.566,48 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, * 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - ordonner la remise, sous astreinte de 100 € par jour et par document, à compter de la décision à intervenir et conforme à celle-ci, de l'attestation destinée à pôle emploi et du certificat de travail rectifiés, - condamner M. [Z], ès qualités d'héritier de Mme [K], aux dépens d'appel. La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 23 janvier 2024. MOTIFS 1 - Sur l'ancienneté de M. [X] [H] : M. [X] [H] affirme que l'embauche par différents employeurs de la famille [K] était une manoeuvre afin de percevoir diverses aides et qu'il a exercé les mêmes fonctions sur les mêmes lieux de travail pendant toute la durée de la relation contractuelle : entretien et travaux d'un ensemble immobilier (maison d'hôtes et domaine) sis au [Adresse 5] à [Localité 4], d'un ensemble immobilier (6 appartements et parc) sis à [Localité 6] et de deux immeubles (local commercial, local professionnel et une dizaine d'appartements) sis [Adresse 7] à [Localité 4]. Il demande que son ancienneté remonte au 4 mai 1992 date d'embauche par M. [V] [K] ou à titre subsidiaire au 1er janvier 1995 selon lui date d'embauche par Mme [S] [K]. M. [Z] demande que l'ancienneté retenue soit au 17 avril 2007 soit après le décès de Mme [T] [K]. L'article 13 de l'ancienne convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle convention collective du 15 mars 2021 étendue par arrêté du 6 octobre 2021, prévoit que le décès de l'employeur met fin ipso facto au contrat de travail qui le liait à son salarié et que le contrat ne se poursuit pas automatiquement avec les héritiers. Le conseil de prud'hommes a estimé que le contrat de travail conclu avec Mme [S] [K] n'avait pu prendre effet qu'après le décès de Mme [T] [K]. Certes, après le décès de M. [V] [K], M. [X] [H] a continué à travailler pour la famille [K], sans qu'aucun nouveau contrat de travail écrit ne soit établi, ni aucun avenant transférant le contrat de travail initial avec reprise d'ancienneté ; les bulletins de salaire, incomplets, montrent la grande confusion qui a été entretenue par les membres de la famille [K] s'agissant de l'identification de l'employeur entre 1992 et 2007, année où de manière certaine Mme [S] [K] a été identifiée comme l'unique employeur, ce qu'elle a été jusqu'à son décès en 2021. La plus grande confusion régnait aussi quant aux fonctions de M. [X] [H], à la fois ouvrier agricole sur l'exploitation, employé d'entretien des immeubles locatifs et jardinier personnel de la famille. Pour autant, les relevés de retraite de M. [X] [H] mentionnaient une activité salariée ininterrompue, de janvier 1991 à janvier 2020 pour la MSA, et d'avril 1992 à décembre 2019 pour l'AGIRC ARRCO. Surtout, le 1er juillet 2017 Mme [S] [K] a rédigé et signé une attestation de travail indiquant que M. [X] [H] était employé pour la rénovation des appartements en tant qu'homme d'entretien pour les dépannages d'électricité, de plomberie, de carrelage et de peinture, mais également employé en tant que jardinier de la maison familiale, et ce depuis le 4 mai 1992, en contrat à durée indéterminée à ce jour ; ainsi, par ce document elle se reconnaissait comme l'employeur de M. [X] [H] depuis le 4 mai 1992 de manière ininterrompue. Or, en cause d'appel, M. [Z] est totalement muet sur la question de l'ancienneté, ne concluant que sur les points dont il fait appel (astreinte et dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle Emploi), et il ne contredit pas les dires et pièces produites par M. [X] [H]. Il convient donc d'infirmer le jugement et de retenir une ancienneté au 4 mai 1992. 2 - Sur l'indemnité de licenciement : Le licenciement de M. [X] [H] faisant suite au décès de Mme [S] [K] le 10 février 2021, le salarié a droit au paiement de son indemnité de licenciement. L'ancienneté depuis le 4 mai 1992 doit prendre en compte les 2 mois de préavis, soit 28 ans et 11 mois. Compte tenu d'un salaire brut non contesté de 1.761,08 €, l'indemnité de licenciement légale due est de 15.507,35 € ; M. [X] [H] a déjà perçu 6.517,70 €, soit un solde dû de 8.989,65 €, qui sera alloué, et le jugement sera infirmé de ce chef. 3 - Sur le travail dissimulé : En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales. En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. M. [X] [H] soutient qu'en dernier lieu, il effectuait 5 heures de travail par jour soit 25 heures par semaine mais n'était déclaré par Mme [S] [K] que pour 4 heures par jour soit 20 heures par semaine, et que ceci résulte du fait que, chaque mois, celle-ci lui versait un salaire net de 1.517,14 €, supérieur au salaire net déclaré, et qu'en outre M. [Z] ès qualités de gérant de la SARL AFX Hôtelgest lui a proposé à compter du 1er mars 2021 un contrat de travail d'homme de maison polyvalent pour 25 heures par semaine. Même si, effectivement, entre janvier 2020 et janvier 2021 Mme [S] [K] versait à M. [X] [H] un salaire d'un montant identique d'un mois sur l'autre quel que soit le nombre d'heures déclaré à l'URSSAF, et si M. [Z] ne s'explique pas sur ce point, qui demeure obscur, il demeure que le surcoût net payé ne correspondait pas au calcul du coût d'une heure par jour ; M. [X] [H] ne produit aucune pièce (attestation...) établissant qu'il aurait travaillé davantage que le nombre d'heures déclaré ; le fait qu'après le décès de Mme [S] [K], la SARL AFX Hôtelgest ait proposé à M. [X] [H] un contrat de travail sur 25 heures par semaine ne signifie nullement qu'avant, le salarié faisait déjà 25 heures. Ainsi, la réalité d'une dissimulation intentionnelle n'est pas établie, et M. [X] [H] sera débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, par confirmation du jugement de ce chef. 3 - Sur l'astreinte et sa liquidation : Aux termes de l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution, le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; le taux de l'astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation ; l'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère. Le juge de la liquidation a le pouvoir de supprimer l'astreinte dans son principe s'il est établi que l'inexécution de l'astreinte provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère. La constatation de l'existence d'une cause étrangère est la condition préalable de la remise en cause du principe de l' astreinte. Toute autre considération est à exclure. En l'absence d'une telle cause, le juge ne peut, et uniquement si l'astreinte est provisoire, qu'en réduire le montant en tenant compte du comportement du débiteur et des difficultés qu'il a rencontrées pour exécuter la condamnation. Par ailleurs, le juge saisi d'une demande en liquidation doit apprécier de manière concrète s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre le montant de l'astreinte qu'il liquide et l'enjeu du litige. Le 22 avril 2021, M. [Z] a établi une attestation Pôle Emploi mentionnant des salaires bruts qui en réalité étaient inférieurs aux salaires bruts réels car ils correspondaient aux salaires nets payés. M. [X] [H] ayant lors de la saisine du conseil de prud'hommes réclamé une attestation Pôle Emploi rectifiée, M. [Z] a, le 26 juillet 2021, émis une nouvelle attestation Pôle Emploi mais qui ne mentionnait toujours pas les salaires bruts déclarés mais les salaires nets imposables (au lieu des salaires nets payés) plus les charges (ce qui cette fois conduisait à des salaires bruts mentionnés supérieurs aux salaires bruts réels). Le bureau de conciliation et d'orientation a par ordonnance du 9 septembre 2021 ordonné la délivrance par M. [Z] d'une nouvelle attestation Pôle Emploi conforme aux bulletins de paie sous astreinte de 100 € par jour à compter du 30e jour suivant la notification de l'ordonnance. Cette ordonnance a été notifiée le 13 septembre 2021. L'astreinte a donc commencé à courir le 13 octobre 2021. Or, ce n'est que le 9 mars 2022 que M. [Z] a établi une nouvelle attestation Pôle Emploi conforme quant au montant des salaires bruts, et le conseil de prud'hommes a repris cette dernière date pour liquider l'astreinte sur 151 jours soit 15.100 €. M. [Z] plaide la bonne foi et la simple erreur de calcul, n'étant pas expert-comptable ou gestionnaire de paie. Il sera rappelé au préalable qu'à défaut de précision l'astreinte prononcée est considérée comme provisoire. Certes, même si M. [Z] était gérant de société, en l'espèce il n'était pas l'employeur de M. [X] [H] mais seulement l'héritier de l'employeur ; ce n'était pas lui qui avait effectué les déclarations de salaires à l'URSSAF ; la seconde attestation Pôle Emploi était plus favorable au salarié ; M. [Z] qui n'a pas reporté le montant final brut indiqué à la 2e page des bulletins de paie a commis une simple erreur qu'il a rectifiée, étant précisé par ailleurs que le bureau de conciliation et d'orientation n'expliquait pas en quoi consistait l'erreur à rectifier. Pour autant, il ne s'agit pas d'une cause étrangère justifiant la suppression de l'astreinte, mais seulement de circonstances justifiant sa réduction à 2.000 €. Il convient donc d'infirmer le jugement de ce chef. 4 - Sur la remise tardive de l'attestation pôle emploi : M. [X] [H] fait valoir que la remise tardive de l'attestation pôle emploi conforme aux bulletins de paie lui a causé un préjudice car elle conditionne le montant de ses droits à l'allocation de retour à l'emploi. Il appartient au salarié de rapporter la preuve d'un préjudice indemnisable à l'appui de sa demande de dommages et intérêts. Le salarié ne produisant aucune pièce relative à ce préjudice, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts, le jugement étant infirmé de ce chef. 5 - Sur les documents de fin de contrat : Il convient de condamner M. [Z] à remettre à M. [X] [H] une nouvelle attestation Pôle Emploi et un certificat de travail conformes au présent arrêt, sans qu'il y ait lieu à ordonner une astreinte. 6 - Sur le surplus des demandes : M. [Z] qui succombe partiellement supportera les dépens de première instance et d'appel, ses frais irrépétibles et ceux exposés par M. [X] [H] soit 1.200 € en première instance. L'appel formé par M. [Z] étant en partie fondé, il n'y a pas lieu d'allouer à M. [X] [H] une somme supplémentaire pour ses frais irrépétibles exposés en appel. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement en ce qu'il a débouté M. [X] [H] de sa demande au titre du travail dissimulé et condamné M. [O] [Z] ès qualités d'héritier de Mme [S] [K] au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, L'infirme sur le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : Dit que l'ancienneté de M. [B] [X] [H] remonte au 4 mai 1992, Condamne M. [O] [Z] ès qualités d'héritier de Mme [S] [K] à verser à M. [B] [X] [H] les sommes suivantes : - 8.989,65 € au titre du solde d'indemnité de licenciement, - 2.000 € au titre de la liquidation de l'astreinte provisoire, Déboute M. [B] [X] [H] de sa demande au titre des dommages et intérêts pour non remise de l'attestation pôle emploi, Ordonne à M. [O] [Z] ès qualités d'héritier de Mme [S] [K] de remettre à M. [B] [X] [H] une attestation Pôle Emploi devenue France travail et un certificat de travail rectifiés conformément au présent arrêt, Rejette la demande d'astreinte, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en appel, Condamne M. [O] [Z] ès qualités d'héritier de Mme [S] [K] aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière. La greffière La présidente A. Raveane C. Brisset .