Cour d'appel, 01 décembre 2022. 21/06100

4ème Chambre ARRÊT N° 405 N° RG 21/06100 N° Portalis : DBVL-V-B7F-SCEM HR / JPC Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 01 DECEMBRE 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Hélène RAULINE, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Jean-Pierre CHAZAL, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 20 Octobre 2022 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 01 Décembre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTES : S.E.L.A.R.L. FIDES, prise en la personne de Maître [V], ès qualités de mandataire liquidateur de la SOCIÉTÉ BRETONNE D'ÉLECTRICITÉ INDUSTRIELLE (SBEI), désignée en cette qualité par décision du Tribunal de commerce de Quimper du 23 mars 2018 [Adresse 6] [Localité 3] Représentée par Me Sébastien CHEVALIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES INTIMÉES : S.A.S. SRB CONSTRUCTION prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 5] Représentée par Me Gwendal RIVALAN de la SELARL AVOXA NANTES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES SA IMMOBILIERE 3F prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 7] Représentée par Me Sylvie PELOIS de la SELARL AB LITIS / PÉLOIS & AMOYEL-VICQUELIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Frédéric COPPINGER de la SCP COBLENCE ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS S.A. COMPAGNIE EUROPEENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS (CEGC) agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 8] Représentée par Me Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Erwan LAZENNEC de l'ASSOCIATION CLL Avocats, Plaidant, avocat au barreau de PARIS FAITS ET PROCÉDURE Suivant acte d'engagement en date du 12 décembre 2014, la société Immobilière 3F a confié la construction d'un ensemble immobilier de soixante-cinq logements composé de six maisons individuelles et deux bâtiments collectifs à [Localité 9] (95) à la société SRB Construction, entreprise générale, moyennant le prix de 7 755 323,69 euros HT. Par un contrat du 8 juin 2015, la société SRB Construction a sous-traité le lot électricité à la Société bretonne d'électricité industrielle (SBEI). Le marché prévoyait un délai d'exécution des travaux de quinze mois, une livraison le 13 juillet 2016, ultérieurement reportée au 27 septembre, et un prix forfaitaire de 350 000 euros HT, complété le 6 septembre 2016 par l'avenant n°1 d'un montant de 39 014,12 euros qui a porté le montant du marché à 389 014,12 € HT. La société SRB Construction a fourni une caution souscrite le 26 août 2015 auprès de la société Compagnie européenne de garanties et cautions (CEGC) à hauteur de 350 000 euros. La réception de l'ouvrage a été prononcée le 17 février 2017 avec des réserves. Auparavant, par lettres recommandées du 16 décembre 2016 et du 16 janvier 2017, la société SBEI avait mis en demeure la société SRB Construction et la société Immobilière 3F de lui régler ses factures de travaux. Par un courriel du 26 décembre 2016, la société SRB Construction a informé la société SBEI qu'elle procédait à sa substitution pour respecter le délai de livraison. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 janvier 2017, la société SRB Construction a indiqué à la société SBEI avoir bloqué le paiement de ses factures suite à son abandon de chantier et lui notifié un montant provisoire de pénalités de retard de 200 000 euros. La société SBEI a été placée en redressement judiciaire le 19 janvier 2017. La société SRB Construction a déclaré sa créance le 19 avril suivant. Relevée de la forclusion par un arrêt infirmatif de cette cour en date du 24 novembre 2020, elle a adressé sa déclaration de créance le 3 décembre suivant à hauteur de 312 851,55 euros à titre chirographaire et 1 867,25 euros à titre privilégié. Par actes d'huissier en date du 30 mai 2017, la société SBEI a fait assigner les sociétés SRB Construction, Immobilière 3F et CEGC devant le tribunal de commerce de Lorient en paiement de la somme de 102 490,25 euros, outre intérêts contractuels, et 20 000 euros de dommages-intérêts. Elle a été placée en liquidation judiciaire le 23 mars 2018. La société EMJ désignée en qualité de liquidateur est intervenue à l'instance. La compétence du tribunal de commerce de Lorient ayant été contestée par la société Immobilière 3F, la décision de rejet de l'exception d'incompétence prononcée le 1er mars 2018 par le tribunal de commerce a été confirmée par la cour d'appel et le pourvoi formé contre son arrêt rejeté par la Cour de cassation le 14 octobre 2020. Par un jugement en date du 13 septembre 2021 assorti de l'exécution provisoire, le tribunal a : - reçu la société Fides, représentée par Me [V] en qualité de liquidateur judiciaire de la société SBEI dans son intervention à l'instance ; - débouté la société Fides ès qualités de ses demandes en paiement de la somme de 102 490,25 euros correspondant au solde du marché et de celle de 20 000 euros au titre des préjudices subis et de ses demandes à l'encontre de la société Immobilière 3F et de la société CEGC ; - débouté la société SRB Construction de ses demandes reconventionnelles au titre de la reprise des non-façons électriques pour un montant de 170 629,27 euros HT, de l'achat de matériels pour un montant de 56 919,93 euros et des frais liés aux dégradations et aux travaux de nettoyage complémentaires pour un montant de 4 320,66 euros ; - condamné la société Fides ès qualités à payer à la société SRB Construction : - la somme de 10 000 euros au titre des pénalités de retard ; - la somme de 3 693 euros au titre des frais de gardiennage ; - condamné la société Fides ès qualités à payer la somme de 2 500 euros à la société Immobilière 3F, à la société CEGC et à la société SRB Construction en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - débouté la société Fides ès qualités de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ; - fixé l'ensemble des condamnations prononcées au passif de la société SBEI. La société Fidès ès qualités a interjeté appel de cette décision par déclaration du 28 septembre 2021. La société SRB Construction a relevé appel incident. L'instruction a été clôturée le 4 octobre 2022. PRÉTENTIONS DES PARTIES Dans ses dernières conclusions en date du 13 octobre 2021, au visa des articles 1103, 1104, 1217 et 1231-1 du code civil, ainsi que de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975, la société Fides ès qualités demande à la cour de : - réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté la société SRB Construction de ses demandes reconventionnelles ; - condamner la société SRB Construction à lui payer les sommes de : - 102 490,25 euros (dont 20 781,01 euros de retenue de garantie) correspondant au solde du marché, outre les intérêts au taux contractuel de 1,5 fois le taux légal à compter du 21 janvier 2017 ; - 20 000 euros correspondant aux préjudices subis du fait de ses manquements dans l'exécution du marché de travaux relatif au chantier de [Localité 9] ; - condamner in solidum la société Immobilière 3F à lui payer le solde du marché dans les limites fixées par l'article 13 de la loi du 31 décembre 1975 ; - condamner in solidum la Compagnie CEGC au paiement du solde du marché dans les limites fixées par l'acte de caution du 3 septembre 2015, soit 59 081,86 euros dont 16 183,32 euros au titre de la retenue de garantie ; - rejeter les demandes reconventionnelles opportunistes et injustifiées de la société SRB Construction ; - condamner in solidum les sociétés SRB Construction, Immobilière 3F et CEGC à lui verser la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel. Dans ses dernières conclusions en date du 22 mars 2022, la société SRB Construction demande à la cour de : - confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a : - débouté la société Fides, ès qualités, de sa demande en paiement de la somme de 102 490,25 euros correspondant au solde du marché ; - débouté la même de sa demande en paiement de la somme de 20 000 euros au titre des préjudices subis ; - débouté la même de ses demandes formées à l'encontre de la société Immobilière 3F et de la société CEGC ; - condamné la même à payer à la société Immobilière 3F la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la même à payer à la société CEGC la somme de 2 500 euros sur le même fondement ; - condamné la société Fides, ès qualités, aux entiers dépens, dont les frais de greffe liquidés à la somme de 143,78 euros TTC ; - infirmer le jugement en ce qu'il a : - débouté la société SRB Construction de sa demande reconventionnelle au titre de la reprise des non-façons électriques pour un montant de 170 629,27 euros HT ; - débouté la société SRB Construction de sa demande reconventionnelle au titre de l'achat de matériels pour un montant de 56 919,93 euros ; - débouté la société SRB Construction de sa demande reconventionnelle au titre des frais liés aux dégradations et aux travaux de nettoyage complémentaires pour un montant de 4 320,66 euros ; - débouté la société SRB Construction de sa demande reconventionnelle au titre des frais liés aux dégradations et aux travaux de nettoyage complémentaires pour un montant total de 4 320,66 euros ; - condamné la société Fides, ès qualités, à payer à la société SRB Construction la somme de 10 000 euros au titre des pénalités de retard ; - condamné la société Fides, ès qualités, à payer à la société SRB Construction la somme de 3 693 euros au titre des frais de gardiennage ; - condamné la même à payer à la société SRB Construction la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du CPC ; - fixé l'ensemble des condamnations ainsi prononcées au passif de la société SBEI ; - dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tous cas mal fondées, les en a déboutées ; - à titre principal, débouter la société Fides ès qualités de l'ensemble de ses demandes ; - fixer sa créance pour ce chantier, à titre chirographaire, au passif de la société SBEI à hauteur de 291149,82 euros HT (271149,82 euros et 20 000 euros au titre des frais de procédure) conformément à la déclaration de créance régularisée le 3 décembre 2020 ; - à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où il serait fait droit à la demande en paiement de la société SBEI au titre du solde du marché, débouter la société Fides ès qualités du surplus de ses demandes ; - fixer sa créance pour ce chantier, à titre chirographaire, au passif de la société SBEI à hauteur de 188 659,57 euros HT (168 659,57 euros et 20 000 euros au titre des frais de procédure) ; - en tout état de cause, débouter la société Fides ès qualités de sa demande au titre des dépens et des frais irrépétibles de première instance et d'appel à hauteur de 10 000 euros et les sociétés Immobilière 3F et CEGC de leurs demandes à son encontre ; - condamner la société Fides ès qualités au règlement de la somme de 20 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et aux entiers dépens d'appel. Dans ses dernières conclusions en date du 24 décembre 2021, la société Immobilière 3F demande à la cour de : - débouter la société Fides ès qualités de l'ensemble de ses demandes ; - confirmer le jugement dont appel en l'ensemble de ses dispositions ; - y ajoutant, condamner la société Fides ès qualités à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ; - à titre subsidiaire, limiter ses engagements à la somme de 66 197,58 euros; condamner la société SRB Construction à la relever et garantir de toutes les condamnations en principal, frais, intérêts et accessoires susceptibles d'être prononcées à son encontre au bénéfice de la société Fides ès qualités ; rejeter l'appel en garantie de la CEGC. Dans ses dernières conclusions en date du 24 décembre 2021, la société CEGC demande à la cour de : - à titre principal, déclarer la société Fides ès qualités mal fondée en son appel principal ; en conséquence, confirmer le jugement dont appel en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes et condamnée à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; la débouter de ses demandes plus amples ou contraires ; y ajoutant, la condamner à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d'appel ; - à titre subsidiaire, condamner in solidum, ou l'un à défaut de l'autre, la société SRB Construction et la société Immobilière 3F à la relever indemne et à garantir intégralement de l'ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ; condamner in solidum, ou l'un à défaut de l'autre, la société SRB Construction et la société Immobilière 3F à lui payer une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel ; débouter la société SRB Construction et la société Immobilière 3F de leurs demandes ; - la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident ; - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a : - débouté la société SRB Construction de sa demande reconventionnelle au titre de la reprise des non-façons électriques pour un montant de 170 629,27 euros HT ; - débouté la société SRB Construction de sa demande reconventionnelle au titre de l'achat de matériels pour un montant de 56 919,93 euros ; - limité à la somme de 10 000 euros la condamnation de la société Fides, ès qualités, au titre des pénalités de retard ; - limité à la somme de 3 693 euros la condamnation de la société Fides, ès qualités, au titre des frais de gardiennage ; - débouté la société SRB Construction de sa demande reconventionnelle au titre des frais liés aux dégradations et aux travaux de nettoyage complémentaires pour un montant total de 4 320,66 euros HT ; - compenser toute éventuelle somme due à la société Fides ès qualités avec les sommes dues par cette dernière à la société SRB Construction, à savoir 170 629,27 euros HT au titre de la reprise des non-façons électriques, 56 919,93 euros HT au titre de l'achat de matériels, 32 677,76 euros au titre des pénalités de retard, 5 264,98 euros HT au titre des frais de gardiennage et 4 320,66 euros HT au titre des frais lies aux dégradations et aux travaux de nettoyage complémentaire ; - débouter en conséquence, par l'effet de la compensation, l'ensemble des demandes de la société Fides ès qualités. MOTIFS Sur la demande en paiement du solde des travaux présentée par la société Fidès ès qualités Sur la demande contre la société SRB Construction L'appelante déclare produire les 29 situations de travaux qu'elle avait omis de communiquer en première instance. Elle indique que le montant total de ceux-ci s'élève à 415 626,07 €, que la société a reçu des règlements de la société SRB à hauteur de 37 028,19 € et a été contrainte de recourir aux cessions [T] à hauteur de 263 502,21 € en raison des difficultés de trésorerie générées par le non paiement, qu'après déduction de la somme de 12 625,42 € correspondant à des fournitures, elle réclame le solde de 102 490,25 €. Elle indique que le chantier s'est déroulé dans des conditions déplorables et qu'elle ne sollicite que le paiement des travaux exécutés, la certification du Consuel démontrant qu'ils l'ont été conformément aux règles de l'art. Elle déclare justifier de ce que d'autres sous-traitants se sont plaints du comportement de la société SRB consistant à revendiquer des créances imaginaires au titre de malfaçons, pénalités ou préjudices résultant de ses propres carences, ce qui relève d'une véritable stratégie de sa part. La société SRB réplique que les situations de travaux, communiquées tardivement, n'ont pas été validées par elle en sa qualité de maître d'oeuvre, formalité prévue par l'article 9.3 du CCAP avant transmission au maître de l'ouvrage. Elle précise les avoir refusées car elles ne correspondaient pas à l'état d'avancement du chantier et que certaines correspondent à des travaux supplémentaires n'ayant pas fait l'objet d'un devis accepté par elle ou d'un ordre de service du maître de l'ouvrage. Selon elle, la société SBEI n'a cessé d'accumuler du retard et de commettre des défauts d'exécution qui ont été constatés par un huissier de justice en janvier 2017, le Consuel attestant de la sécurité de l'installation électrique, non de la réalisation des travaux conformément au contrat. Elle estime que les malfaçons constituent des inexécutions justifiant son refus de payer les factures. L'appelante verse aux débats les situations de travaux (ses pièces 66 à 94) et le décompte qui récapitule leur montant et les règlements (la pièce 7) qui justifient de l'existence et du montant de sa créance. Il convient de rappeler que la charge de la preuve de la non exécution repose sur la société SRB. Or, elle ne soutient pas que les travaux n'ont pas été exécutés mais qu'ils ont été mal exécutés et avec retard, ce qui donne lieu à des dommages-intérêts et à la compensation si la demande est justifiée. Tel est l'objet de sa demande reconventionnelle qui sera examinée ci-après. Elle argue du non respect de l'article 9.3 du CCAP mais ce texte concerne les situations de travaux de l'entrepreneur principal et leur visa est apposé par le maître d'oeuvre, la société MUZ Architecture d'après la pièce 6 du maître de l'ouvrage. Aucune disposition analogue n'est prévue pour le sous-traitant ni à l'article 3 du CCAP relatif à la sous-traitance ni dans les conditions générales du contrat du17 juin 2015. En tout état de cause, le non respect de cette formalité ne pourrait faire obstacle au paiement des travaux qui ont été exécutés. L'état d'avancement du chantier n'est plus un motif pertinent puisque la réception de l'ouvrage a été prononcée le 17 février 2017. S'agissant de l'absence de devis accepté ou d'ordre de service du maître de l'ouvrage en ce qui concerne les travaux supplémentaires autres que ceux ayant fait l'objet de l'avenant n°1, l'appelant justifie de l'envoi des devis par deux lettres recommandées avec accusé de réception des 25 et 31 octobre 2016 et de demandes récurrentes de les lui renvoyer signés par courriels, avant et après ces dates. Trois pièces du dossier justifient d'une demande expresse de travaux supplémentaires de la société SRB, à savoir un courriel du 25 octobre 2016 (pièce 22 de l'appelante) et les deux seuls comptes-rendus de chantier que l'intimée produit (juin et novembre 2016). Dans son courrier du 28 octobre, elle lui répondait qu'il n'y avait pas de corrélation entre le retard et les vols et dégradations de ses travaux qu'elle avait subis et les travaux supplémentaires qu'elle lui avait commandés, ce qui équivaut à une reconnaissance de ceux-ci. La société SRB ne peut se prévaloir en tout état de cause de l'absence de signature des devis et de l'absence d'ordre de service du maître de l'ouvrage qui sont de son seul fait. La demande est dès lors fondée à hauteur de 102 490,25 € ainsi que celle au titre des intérêts au taux contractuel de 1,5 fois le taux légal, prévus par l'article 6.2.5 du contrat de sous-traitance, à compter du 21 janvier 2017. La société SRB Construction sera donc condamnée au paiement de cette somme et des intérêts. Le jugement est infirmé. Sur la demande contre la société Immobilière 3 F L'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 prévoit la faculté pour le sous-traitant d'exercer une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas les sommes dues en vertu du contrat de sous-traitance un mois après avoir été mis en demeure. L'article 13 précise que l'action ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance. La société Immobilière 3 F demande à la cour de rejeter l'action directe du mandataire liquidateur. Elle considère qu'il ne rapporte pas la preuve de l'existence de sa créance. Elle fait valoir à cet effet qu'elle a reçu de la société SBEI une mise en demeure pour deux situations de travaux n°13 et n°2 de l'avenant n°1 d'un montant total de 54 635,97 € HT mais que les pièces communiquées en cause d'appel montrent que la somme due s'élève en réalité à 17 861,96 € HT, qu'il n'y a pas de concordance avec les sommes figurant dans son tableau récapitulatif, que le décompte est une pièce insuffisante. Elle rappelle les dispositions du CCAP qui prévoient le visa des situations de travaux par la société SRB, lequel n'a pas été fourni, ce qui fait obstacle au paiement. Elle estime être en droit d'opposer à l'appelante le montant réclamé à juste titre par la société SRB. Elle précise avoir réclamé à cette dernière des pénalités de retard qui ont été arrêtées par le tribunal judiciaire de Paris à la somme de 276 860 € et estime que la société SBEI a contribué au retard global du chantier. Elle déclare que les réserves affectant le lot électricité n'ont jamais été levées. Elle ajoute qu'elle était liée par un marché forfaitaire à la société SRB, que son acceptation était requise pour les travaux supplémentaires par l'article 4.1 du CCAP, que s'agissant du lot électricité, elle avait accepté les travaux supplémentaires à hauteur de 45 461,88 € HT, ce qui avait donné lieu à la signature de l'avenant n°1, qu'en l'absence de commande des autres travaux, l'appelante n'est pas fondée à lui réclamer la somme de 46 472,19 €. A titre subsidiaire, elle demande de limiter son engagement à la somme de 66 197,58 € HT dont 59 081,86 € au titre du marché initial et 7115,72 € au titre de l'avenant, le surplus ne relevant pas de l'assiette du paiement direct. Elle soulève l'inopposabilité de la clause du contrat de sous-traitance qui prévoit le paiement d'intérêts contractuels en cas de retard et demande que les intérêts au taux légal courent à compter de l'arrêt à intervenir en raison du caractère indemnitaire de l'action diligentée à son encontre et de l'absence de mise en demeure au sens de l'ancien article 1153 du code civil avant l'assignation du 30 mai 2017. L'appelante ne répond pas à ces moyens. Dans le dispositif de ses conclusions, elle sollicite la condamnation du maître de l'ouvrage dans les limites de l'article 13 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance. La différence entre le montant des situations jointes aux mises en demeure et des situations communiquées devant la cour réside dans l'état d'avancement du chantier. Le décompte en pièce 7, qui récapitule les sommes dues au titre des situations émises et celles qui ont été perçues de la société SRB ou dans le cadre des cessions [T], reprend les montants des situations n°13 et n°2 de l'avenant en pièces 79 et 80 du dossier de l'appelante. Leur production répond à l'observation des premiers juges qui avaient relevé l'incohérence entre le décompte et les situations de travaux jointes aux mises en demeure. Cette critique n'est donc plus justifiée. Le maître de l'ouvrage est fondé à solliciter le rejet de la demande au titre des travaux supplémentaires n'ayant pas fait l'objet d'un ordre de service de sa part, ce qui n'est pas discuté. Il a été répondu aux autres moyens plus haut. La demande de condamnation in solidum sera donc accueillie à hauteur de 66 197,58 € HT. L'appelante ne formant aucune prétention au titre des intérêts, les intérêts au taux légal courront sur cette somme à compter du présent arrêt. Le jugement est infirmé. Sur la demande contre la société CEGC La société CEGC demande à être mise hors de cause pour les motifs suivants : - l'avenant du 29 septembre 2016 et les travaux supplémentaires qui ont augmenté de 28% le montant du marché ne lui ont pas été dénoncés en violation de l'article 4 de l'acte de caution ; - l'engagement est devenu caduc le 30 juin 2016 faute d'envoi par la société SBEI d'une lettre recommandée avec accusé de réception l'informant du défaut de paiement en application de l'article 4 de l'acte de caution, précisant n'avoir eu connaissance de l'existence du litige que par la délivrance de l'assignation ; - la société SBEI n'a pas non plus respecté son obligation contractuelle d'information en ne lui adressant pas copie de l'ensemble des correspondances envoyées à la société SRB et au maître de l'ouvrage au plus tard dans le délai d'un mois à compter des dates contractuelles d'exigibilité comme l'exige l'article 2 b de l'acte de caution. L'appelante fait justement observer qu'elle demande la condamnation de la société CEGC dans la limite de la somme de 350 000 € HT. Elle précise que le montant impayé au titre du marché initial s'élève à 59 081,86 € et, dans le dispositif de ses conclusions, elle limite la condamnation de l'intimée à cette hauteur. Le premier moyen ne sera donc pas examiné. L'article 4 de l'acte de caution du 28 juin 2015 énonce que 'Le présent engagement deviendra caduc dès que l'entrepreneur principal se sera acquitté envers le sous-traitant des sommes dues au titre de la convention et nous en aura justifié par une mainlevée ou par un reçu pour solde de tout compte, et au plus tard le 30 juin 2016, sauf si avant cette échéance le sous-traitant nous a signalé par lettre recommandée avec accusé de réception que l'entrepreneur principal ne l'a pas intégralement payé'. Ce texte subordonne la caducité à la justification du paiement des travaux. Il n'est pas indiqué que l'acte sera caduc à la date précitée si le sous-traitant ne lui a pas notifié de défaut de paiement. L'article 2 relatif aux obligations du sous-traitant stipule qu'il ne pourra réclamer le paiement des sommes dues par l'entrepreneur principal qu'à la condition d'avoir, par lettre recommandée avec accusé de réception : ... 'b) adressé dans les mêmes délais, d'une part au maître de l'ouvrage, la copie de la mise en demeure envoyée à l'entrepreneur principal, d'autre part, à la Compagnie européenne de garanties et cautions, la copie des lettres adressées à l'entrepreneur principal et maître de l'ouvrage'. Le délai auquel il est fait référence au a) relatif à la mise en demeure de l'entrepreneur principal est d'un mois au plus tard à compter des dates contractuelles d'exigibilité des sommes. L'appelante soutient avoir préalablement mis en demeure la société SRB et la société Immobilière 3F dans le délai d'un mois de la date d'exigibilité et en justifie par ses pièces 34 et 35 et 37 et 38 selon les dates d'exigibilité des factures, à savoir 15 décembre 2016 et 15 janvier 2017. Elle ne produit, en revanche, aucun courrier d'envoi d'une copie des mises en demeure à la société CEGC. La loi du 31 décembre 1975 a créé le mécanisme du cautionnement pour protéger les sous-traitants contre le non paiement par l'entreprise principale, comme le rappelle l'appelante, mais le contenu de l'engagement de caution est librement négocié par les parties et, en l'espèce, l'article 2 imposait un formalisme qui n'a pas été respecté par la société SBEI à l'égard de la caution, étant précisé qu'il n'est justifié de son information à aucun moment avant la délivrance de l'assignation. Dans ces conditions, sa demande en paiement ne peut prospérer à l'encontre de la société CEGC. Elle est déboutée de son appel à son égard et le jugement confirmé par substitution de motifs. Sur la demande reconventionnelle de la société SRB Construction La société SRB Construction ayant été relevée de la forclusion et ayant déclaré sa créance le 3 décembre 2020, ses demandes sont recevables. Sur la demande au titre des pénalités de retard (32 667,76 € HT) L'intimée consacre de longs développements concernant le retard des travaux de l'électricien. Toutefois, son argumentation et ses pièces ne seront pas examinées car sa demande porte sur le paiement de pénalités au titre de 42 jours de retard entre le 22 décembre 2016, date d'abandon du chantier, et le 17 février 2017, date de la réception, soit la somme de 32 667,76 € TTC. Le paiement de pénalités en cas de retard est prévu par l'article 7.2 du contrat de sous-traitance. Il résulte du jugement du tribunal judiciaire de Paris du 7 septembre 2021 qu'il a fixé le montant des pénalités dues par la société SRB au maître de l'ouvrage à 276 860 € TTC correspondant à un retard de 127 jours après déduction des jours d'intempéries. Il est à noter que les moyens de défense de l'entrepreneur portaient sur les travaux supplémentaires commandés par le maître de l'ouvrage, les fautes de la maîtrise d'oeuvre et le retard de l'entreprise Mizrahi. Cependant, en quittant le chantier courant décembre, la société SBEI a indiscutablement contribué au retard d'achèvement des travaux. Par conséquent, la pénalité est justifiée. Le jugement est infirmé en ce qu'il a limité son montant à 10 000 €. Sur la demande au titre des non façons (227 549,20 € HT) La société SRB réclame la somme de 170 629,27 € au titre de la reprise des non façons et celle de 56 919,93 € au titre du matériel électrique qu'elle a dû commander après l'abandon de chantier. Elle soutient que de nombreux travaux avaient été facturés mais non exécutés par la société SBEI, qu'à la date de l'abandon de chantier, seuls 30 % des logements étaient équipés, qu'elle a été contrainte de lui substituer d'autres sous-traitants, de faire intervenir du personnel intérimaire et de commander elle-même le matériel nécessaire. L'appelante s'oppose à la demande en faisant valoir que les factures correspondent à du matériel hors marché (490 lampes) ou à d'autres chantiers (facture 16), à des pièces qu'elle avait elle-même commandées (ses pièces 56 à 61), à des factures dont le libellé est imprécis, soulignant la quantité considérable de fournitures pouvant alimenter plusieurs chantiers. Elle conteste les constats de l'huissier de justice. Elle observe qu'il lui est réclamé au total 260 227 € pour un marché initial de 350 000 € alors que toutes les installations électriques ont été certifiées par le Consuel en novembre 2016. Elle invoque un courriel du conducteur de travaux remerciant la société SBEI d'avoir aidé à résorber le retard de chantier pendant l'été 2016 et un autre dans lequel il souligne son implication et le retard de chantier provoqué par le lot gros oeuvre. Comme l'a exactement relevé le tribunal de commerce, l'article 6.5.1 du contrat prévoit qu'en cas défaillance du sous-traitant pour quelque raison que ce soit, il sera procédé avant son remplacement à un constat contradictoire des travaux exécutés, à l'amiable ou à défaut par voie d'huissier. Or, les constats du 4 et du 20 janvier 2017 versés aux débats par l'intimée n'ont pas été effectués contradictoirement. Par ailleurs, le libellé des factures qu'elle produit à l'appui de sa demande (sous-traitants, personnel intérimaire et matériels) rend impossible leur rattachement aux prétendues non façons, reprises et finitions des travaux allégués. Dans la centaine d'échanges entre les deux entreprises, dont 80 % émanent de la société SRB, il n'existe aucune trace de travaux qui auraient été facturés et non exécutés. La société SRB ne produit aucune pièce corroborant ses allégations, notamment ses comptes-rendus de chantier (il a été indiqué plus haut que seuls deux sont produits qui portent sur l'avancement des travaux et des demandes de devis) ou ceux de l'architecte chargé de la maîtrise d'oeuvre d'exécution qui ne pouvait pas ne pas avoir relevé des inexécutions et inachèvements représentant plus de la moitié du marché du lot électricité. Le 27 décembre 2016, elle a informé la société SBEI que le maître de l'ouvrage avait refusé de prononcer la réception de l'ouvrage (sa pièce 29) ce dont il résulte qu'elle s'attendait à ce que celle-ci soit prononcée, ce qui est peu cohérent avec le fait que 70 % des logements collectifs restaient à équiper en matière électrique et par conséquent, les autres travaux de second oeuvre qui ne peuvent être réalisés qu'après son intervention. C'est donc à juste titre que les premiers juges n'ont pas accueilli la prétention. Il n'y a pas lieu pour autant de rejeter la demande. Dans un courrier du 17 janvier 2017 (pièce 111 de l'intimée), la société SBEI faisait état d'une facture de la société Epsilon, qu'elle a déduit de sa demande, mais précisait également qu'elle avait validé au cours de l'automne le recours au personnel intérimaire à déduire de ses situations et réclamait les factures. La société SRB réclame 60 189 € HT à ce titre. Les factures en pièce 15 de son dossier sont inexploitables en raison de la mauvaise qualité des photocopies. Cette somme est incohérente avec les chiffres qu'elle indiquait pour les mois d'octobre, novembre et décembre dans son courrier du 12 janvier 2017 (sa pièce 116), étant précisé que les pénalités constituent une indemnisation forfaitaire du préjudice subi du fait du retard. La somme allouée à l'intimée sera fixée à 21 853 €. Sur la demande au titre des dégradations et du nettoyage (4 320,66 €) Les factures sont produites par l'intimée en pièces 138, 139 et 140. Le tribunal de commerce a considéré que la preuve n'était pas rapportée que la responsabilité de la société SBEI était engagée. Or, il résulte de la pièce 24 de l'intimée que les coûts afférents à la réparation des dégradations et au nettoyage ont été répartis entre les entreprises dans le cadre du compte prorata, ce qui est l'usage lorsqu'il est impossible de les imputer à une entreprise déterminée. Cette somme est donc due par la société SBEI. Sur la demande au titre des frais de gardiennage (5 264,98 €) La nécessité de mettre en place un gardiennage a été notifiée aux entreprises par la société SRB le 22 septembre 2016 ainsi que son coût et la répartition entre chacune, 14 % pour la société SBEI. Ces frais sont dûs par le sous-traitant jusqu'à la fin du chantier en vertu de l'article 6.5.2 du contrat de sous-traitance, contrairement à ce qui a été jugé. Ils sont justifiés. Le montant total de la créance que la société SRB Construction est fondée à voir fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société SBEI s'élève en conséquence à 64 106,40 €. Sur la demande en garantie de la société Immobilière 3F La société Immobilière 3 F motive son appel en garantie par le fait que la société SRB est redevable à titre définitif du solde de travaux dû à son sous-traitant. Elle déclare avoir payé ce qu'elle devait à la société SRB Construction en exécution du jugement du tribunal judiciaire de Paris et ne plus avoir d'engagement au titre du chantier de [Localité 9]. La société SRB Construction conclut vainement au rejet de cette demande. Elle est condamnée à garantir intégralement le maître de l'ouvrage de la condamnation prononcée à son encontre en principal, intérêts, frais et accessoires. Sur la demande de dommages-intérêts de la société Fides ès qualités L'appelante estime être fondée à réclamer à la société SRB Construction la réparation des préjudices résultant de ses manquements, que les conséquences ont été lourdes car elle a été placée en redressement judiciaire de son fait, ce qui a terni son image et affaible ses capacités de redressement. Elle sollicite la somme de 20 000 €. L'intimée conclut au rejet de cette prétention, accusant l'appelante d'une présentation mensongère car ses difficultés financières étaient bien antérieures, dès l'année 2014 d'après les informations obtenues sur Infogreffe, qu'elle est étrangère à ses problèmes de trésorerie. Il ressort des pièces versées aux débats que la société SRB Construction a réglé à la société SBEI 37 000 € sur un marché de plus de 400 000 €, qu'elle n'a pas répondu aux mises en demeure de décembre 2016 et janvier 2017 en raison de l'abandon de chantier, qu'il résulte des échanges de courriels et de courriers entre les deux entrepreneurs que la société SBEI a quitté le chantier parce que ses devis pour travaux supplémentaires n'étaient pas signés, après des demandes récurrentes et des menaces réitérées de quitter le chantier, la société SRB Construction ne pouvant ignorer les conséquences de l'absence de signature des devis pour son sous-traitant, comme le démontre le présent litige. Le non paiement des factures n'a pu que contribuer à aggraver des diffficultés financières préexistantes. La demande est donc fondée en son principe. L'indemnité destinée à réparer ce préjudice sera fixée à 20 000 €, la société SRB Construction étant condamnée à la payer à l'appelante. Sur la compensation entre les dettes respectives A titre subsidiaire, la société SRB Construction sollicite la compensation, les deux créances étant afférentes au même chantier. L'appelante s'y oppose en rappelant les principes applicables en la matière. Les dettes réciproques sont connexes et la société SRB a été relevée de la forclusion par la cour d'appel. Les conditions de la compensation judiciaire sont donc remplies. Elle sera ordonnée. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles sont infirmées. La société SRB Construction, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer la somme de 10 000 € à l'appelante et celle de 5 000 € à la société CEGC en application de l'article 700 du code de procédure civile. La société Immobilière 3 F est déboutée de sa demande en ce qu'elle est dirigée contre l'appelante. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement : INFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu'il a débouté de la société Fidès ès qualités de sa demande en paiement à l'encontre de la Compagnie européenne de garanties et cautions, Statuant à nouveau, CONDAMNE la société SRB Construction à payer à la société Fidès ès qualités la somme de 102 490,25 €, in solidum avec la société Immobilière 3 F dans la limite de 66 197,58 € HT, DIT que la condamnation à payer la somme de 102 490,25 € portera intérêts au taux contractuel de 1,5 fois le taux légal à compter du 21 janvier 2017, FIXE la créance de la société SRB Construction au passif de la liquidation judiciaire de la société SBEI à 64 106,40 €, CONDAMNE la société SRB Construction à garantir la société Immobilière 3 F de la condamnation prononcée à son encontre en principal, intérêts, frais et accessoires, CONDAMNE la société SRB Construction à payer à la société Fidès ès qualités la somme de 20000 € à titre de dommages-intérêts, ORDONNE la compensation entre les dettes réciproques, CONDAMNE la société SRB Construction à payer en application de l'article 700 du code de procédure civile les sommes suivantes : - 10 000 € à la société Fides ès qualités, - 5 000 € à la Compagnie européenne de garanties et cautions, CONDAMNE la société SRB Construction aux dépens de première instance et aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Le Greffier, Le Président,