Cour d'appel, 29 novembre 2022. 20/05215

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER Chambre commerciale ARRET DU 29 NOVEMBRE 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/05215 - N° Portalis DBVK-V-B7E-OYLN jonction avec le N° RG 20/05795 - N° Portalis DBVK-V-B7E-OZOU Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 JUIN 2020 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN N° RG 2019j00335 APPELANTE : S.A. BANQUE [X] [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Emilie MURCIA-VILA de la SCP GIPULO - DUPETIT - MURCIA, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES substitué par Me Lisa SCHNEIDER, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES Monsieur [L] [U] né le [Date naissance 1] 1971 à [Localité 9] de nationalité Française [Adresse 6] [Localité 5] Représentée par Me Fernand MOLINA de la SCP DE TORRES - PY - MOLINA - BOSC BERTOU, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES substitué par Me Yann GARRIGUE, avocat au barreau de MONTPELLIER Appelant dans RG. : 20/05795 INTIMEE : Madame [Z] [E] née le [Date naissance 2] 1973 à [Localité 10] de nationalité Française [Adresse 6] [Localité 5] Représentée par Me Fernand MOLINA de la SCP DE TORRES - PY - MOLINA - BOSC BERTOU, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES substitué par Me Yann GARRIGUE, avocat au barreau de MONTPELLIER S.A. BANQUE [X] [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Emilie MURCIA-VILA de la SCP GIPULO - DUPETIT - MURCIA, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES substitué par Me Lisa SCHNEIDER, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES Intimée dans RG. : 20/05795 Ordonnance de clôture du 15 Septembre 2022 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 OCTOBRE 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : M. Jean-Luc PROUZAT, président de chambre Mme Anne-Claire BOURDON, conseiller M. Thibault GRAFFIN, conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Hélène ALBESA ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre, et par Madame Hélène ALBESA, greffier. FAITS, PROCEDURE - PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : La SARL Roussillon Boissons, immatriculée le 7 janvier 2004, dont le gérant est [L] [U], également associé à hauteur de 50 % du capital social avec [W] [H], exerce une activité d'achat, vente, représentation, entrepositaire de boissons, confiserie, son siège social est situé à [Localité 7] (66). Elle est titulaire auprès de la SA Banque [X] d'un compte courant professionnel. Par acte sous seing privé du 17 février 2005, M. [U] et M. [H] se sont portés cautions solidaires de tous les engagements de la société vis-à-vis de la banque pour un montant de 13 000 euros chacun et sur une durée de dix ans. Par acte sous seing privé en date du 7 avril 2006, la société Roussillon Boissons a acquis auprès de la SARL Pibouleau et fils la branche d'activité brasserie d'un fonds de commerce exploité à [Localité 8] (09). Cette vente a été financée, avec le concours de la Sofaris, par un prêt souscrit dans le même acte auprès de la Banque [X] d'un montant de 95 000 euros remboursable en 84 mois au taux de 4,7 %. M. [H] et M. [U] se sont portés cautions solidaires par acte sous seing privé en date du 27 février 2006 à concurrence de 61 800 euros chacun et dans la limite de 50 % de l'encours au titre de ce prêt. [Z] [E] a, en sa qualité de conjoint de M. [U], donné son consentement exprès. Par acte sous seing privé en date du 27 avril 2007, M. [U], Mme [E] et M. [H] se sont portés cautions solidaires de tout engagement au profit de la banque à concurrence de 91 000 euros pour une durée de dix ans. Par acte sous seing privé en date du 29 mai 2009, la Banque [X] a octroyé à la société Roussillon Boissons un prêt d'un montant de 147 000 euros remboursable en 84 mensualités de 2 129 euros au taux effectif global de 5,84 %. Par acte sous seing privé en date du 30 avril 2009, M. [U] et Mme [E], son épouse se sont portés cautions solidaires à concurrence de 96 200 euros et dans la limite de 50 % de l'encours au titre de ce prêt, bénéficiant par ailleurs de la garantie d'Oséo, pour une durée de 108 mois. Le 19 octobre 2011, un billet à ordre de 60 000 euros a été souscrit par la société Roussillon Boissons au profit de la Banque [X] ; il a été avalisé. Par jugement du tribunal de commerce de Perpignan en date du 14 décembre 2011, la société Roussillon Boissons a fait l'objet d'une ouverture de procédure de redressement judiciaire, M. [B] étant désigné comme mandataire judiciaire, convertie, par jugement du 23 mai 2012, en liquidation judiciaire. La Banque [X] a déclaré sa créance par courrier recommandé avec demande d'avis de réception signé le 16 février 2012 pour les montants de 74 910,72 euros à titre chirographaire et 147 718,68 euros à titre privilégié correspondant à : - 14 910,72 euros au titre du solde débiteur du compte-courant, - 5 454,61 euros au titre d'un prêt de 35 000 euros consenti par acte du 31 mai 2006, - 36 081,57 euros au titre du prêt de 95 000 euros consenti par acte du 7 avril 2006, - 60 000 euros au titre d'un billet à ordre à échéance du 30 novembre 2011, - 106 183,50 euros au titre du prêt de 147 000 euros consenti par acte du 29 mai 2009. Ces créances ont été admises ; la Banque [X] a reçu le 24 mai 2013 un paiement provisionnel de 35 000 euros. La procédure de liquidation judiciaire a fait l'objet d'une clôture pour insuffisance d'actif par jugement du même tribunal en date du 27 novembre 2013. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 7 avril 2015, la Banque [X] a mis en demeure M. [U] de lui payer la somme de 190 689,88 euros et Mme [E] de lui payer celle de 91 000 euros en leur qualité de caution. Par acte d'huissier du 8 février 2018, la Banque [X] a assigné M. [H], M. [U] et Mme [E] épouse [U] en paiement devant le tribunal de commerce de Perpignan qui, par jugement du 9 juin 2020, a : '- déclaré la demande de la SA Banque [X], recevable, - dit valables les contrats de cautionnement de M. [H] et M. [U], - annulé les cautionnements de Mme [E], - condamné M. [H] à payer à la SA Banque [X] : * la somme de 13 000 euros au titre du compte courant et de son cautionnement du 17 février 2005, * la somme de 15 503,50 euros au titre du prêt de 95 000 euros et de son cautionnement du 27 février 2006, - condamné M. [U] à payer à la SA Banque [X] de : * la somme de 44 483,41 euros au titre du prêt de 147 000 euros, et de son cautionnement du 30 avril 2009, * la somme de 15 503,50 euros au titre du prêt de 95 000 euros et de son cautionnement du 27 février 2006, * la somme de 15 221,11 euros au titre du compte courant et de son cautionnement du 27 avril 2007, * la somme de 4 553,46 euros au titre du prêt de 35 000 euros et de son cautionnement du 27 avril 2007, * la somme de 61 251,95 euros au titre de son aval sur le billet à ordre de 60 000 euros, - dit que seuls seront appliqués les intérêts au taux légal, qui seront capitalisés dès qu'ils seront dus pour une année entière, - dit que les cautions s'acquitteront des sommes dues en 24 mensualités, le 10 de chaque mois, la première un mois après notification de la présente décision, sauf à se voir réclamer l'intégralité des sommes dues en cas de défaut de paiement, - ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, - débouté les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles, - condamné M [H] et M [U] aux entiers dépens de l'instance (...).' La Banque [X] a régulièrement relevé appel le 20 novembre 2020 de ce jugement, l'affaire étant enregistrée sous le numéro de répertoire général 20/05215. M. [U] a régulièrement relevé appel le 16 décembre 2020 de ce même jugement, l'affaire étant enregistrée sous le numéro de répertoire général 20/05795. Dans le dossier RG n° 20/05215, la Banque [X] demande à la cour, en l'état de ses conclusions déposées et notifiées le 30 août 2022 via le RPVA, de : '- vu les articles 2288 et suivants du code civil, infirmer le jugement rendu (...), - déclarer Mme [E] irrecevable en ses demandes, - débouter Mme [E] de l'intégralité de ses demandes, - condamner Mme [E] au paiement de la somme de : * 44 483,41 euros au titre du prêt de 147 000 euros (cautionnement de 96 200 euros) * 30 000 euros au titre du prêt de 95 000 euros ( cautionnement de 91 000 euros) * 61 000 euros au titre du crédit de trésorerie de 60 000 euros à l'origine (cautionnement de 91 000 euros) - dire et juger que les intérêts seront capitalisés dès qu'ils seront dus pour une année entière, - condamner Mme [E] au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - les (sic) condamner aux entiers dépens.' Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que : - sa créance est incontestable au titre de deux engagements de caution, ayant obtenu l'admission des créances au passif de la procédure collective, qui a autorité de la chose jugée à l'égard de la caution, - les 60 000 euros dus au titre du billet à ordre le sont dans le cadre du cautionnement tout engagement de Mme [E] à hauteur de 91 000 euros et non en tant qu'aval du billet à ordre (elle n'a pas avalisé le billet), - un seul des engagements de caution consenti par Mme [E] est assorti d'une contre-garantie Oséo (prêt de 147 000 euros), cette dernière n'apporte pas la preuve de son erreur quant à l'étendue de son engagement de caution, ni du caractère déterminant de celle-ci, - les actes de prêt (que la caution a reconnu recevoir) et de caution sont clairs s'agissant d'une 'contre-garantie Oséo à concurrence de 50 % du prêt' et d'une garantie au profit du prêteur, - la disproportion n'est pas rapportée (caution de 187 200 euros), la fiche de situation patrimoniale indique que le couple disposait d'un bien immobilier d'une valeur de 300 000 euros, supérieure au montant des engagements de caution, - Mme [E] n'apporte aucune information quant à la valeur des parts sociales de la société, - Mme [E] ne rapporte pas la preuve qu'elle aurait abusivement soutenu la société Roussillon Boissons, les prêts ont été remboursés pendant 4 années et ne démontre ni l'existence d'une fraude, d'une immixtion caractérisée ou de garanties disproportionnées, - concernant le prêt de 147 000 euros, la dette est inférieure au principal de la créance, de sorte qu'une déchéance est sans effet, s'agissant du prêt de 95 000 euros, elle a satisfait à l'obligation d'information annuelle pour les années 2009 à 2011, la déchéance des intérêts ne peut concerner que les années 2007 et 2008, de même s'agissant du prêt à hauteur de 35 000 euros pour lequel la déchéance des intérêts ne peut concerner que la période antérieure à 2008. Mme [E] (divorcée [U]) sollicite de voir, aux termes de ses conclusions déposées et notifiées par le biais du RPVA le 25 janvier 2021 dans le dossier RG 20/05215 : -' Vu les articles 1343-5, 2224, 2293 du code civil, L341-1 ancien et L331-1, L341-4 et L341-6 du code de la consommation, L313-22 du code monétaire financier, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a [mot manquant] son cautionnement, - A titre liminaire, ordonner avant dire droit une comparaison d'écriture concernant la signature figurant sur le billet d'ordre, - constater qu'elle n'a pas signé le billet à ordre et en conséquence débouter la demanderesse de ses demandes à ce titre, - A titre principal, enjoindre la demanderesse de justifier de ne pas avoir perçu de sommes de l'organisme Oséo, à défaut débouter la banque [X] de ses demandes, - vu le défaut d'information de ces garanties, vu sa perte de chance de ne pas avoir consenti l'engagement de caution, - En conséquence, condamner la banque [X] à la somme qu'elle sollicite et ordonner la compensation entre les sommes dues, subsidiairement, déclarer ses cautionnements nuls et débouter en conséquence la banque [X] de l'ensemble de ses demandes, - Sur la disproportion, constater que son engagement de caution était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, en conséquence, débouter la banque [X] de l'intégralité de ses demandes, - Sur le manquement à l'obligation de mise en garde de la banque, dire et juger que le prêteur n'a pas satisfait à son obligation de mise en garde, que le prêteur a engagé sa responsabilité à l'encontre de la caution, que le prêteur devra l'indemniser à hauteur des sommes qui seront éventuellement mises à leur charge et que les sommes réclamées se compenseront avec les sommes dues, - A titre infiniment subsidiaire, enjoindre la banque [X] à s'expliquer sur le montant demandé (...) concernant le prêt de 95 000 euros, à défaut rejeter la demande faite à ce titre, - constater que la banque [X] a manqué à son obligation d'information annuelle des cautions, en conséquence, déchoir la banque [X] de son droit aux intérêts, - (...) lui octroyer des délais de paiement de deux ans, - En toute hypothèse, condamner la banque [X] à lui verser la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens, - débouter la banque [X] de toute demande formée à son encontre au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.' Elle expose en substance que : - elle n'a jamais été signataire du billet à ordre, - le cautionnement est nul puisque la banque a manqué à son obligation d'information concernant le fonctionnement de la garantie Oséo, elle a légitimement cru que cette garantie était de premier rang, - en outre, la banque n'a pas satisfait à son devoir de mise en garde de la caution non avertie, - l'engagement de caution était manifestement disproportionné au jour de son engagement de caution puisque le total des engagements de caution de cette dernière et de son mari, commun en biens, s'élevait à 509 200 euros, pour des revenus entre 13 041 euros à 16 249 euros maximum pour la période de 2006 à 2009 pour elle, outre un bien immobilier estimé entre 170 000 et 182 000 euros, les parts sociales de la société Rousillon Boissons étant d'une valeur quasi nulle (endettement important), - la banque demande également aux autres cautions une somme correspondant au solde dû pour le prêt de 95 000 euros, - la banque a prêté des fonds alors que les résultats étaient négatifs et la société déjà fort endettée, - la banque n'apporte pas la preuve d'avoir satisfait à son obligation d'information annuelle. Dans le dossier RG n°20/05795, M. [U] demande la cour, dans ses conclusions déposées le 24 décembre 2020 via le RPVA, de : '- A titre principal, constater que les engagements de caution du 17 février 2005 et du 27 février 2006 ne respectent pas les formes exigées par les textes légaux, - en conséquence, dire et juger que les engagements de caution (...) sont nuls et débouter la banque [X] de ses demandes concernant ces engagements, - A titre subsidiaire, enjoindre la demanderesse de justifier de ne pas avoir perçu de sommes de l'organisme Oséo, à défaut, débouter la banque [X] de ses demandes, - condamner la banque [X] à la somme qu'elle sollicite et ordonner la compensation entre les sommes dues, vu le défaut d'information de ces garanties et sa perte de chance de ne pas avoir consenti l'engagement de caution, - déclarer subsidiairement les cautionnements nuls et débouter en conséquence la banque de l'ensemble de ses demandes, - constater que ses engagements de caution étaient manifestement disproportionnés à ses biens et revenus, débouter en conséquence la banque [X] de l'intégralité de ses demandes, - dire et juger que le prêteur n'a pas satisfait à son obligation de mise en garde et qu'il a engagé sa responsabilité à l'encontre de la caution et qu'il devra l'indemniser à hauteur des sommes qui seront éventuellement mises à sa charge, qui se compenseront avec les sommes réclamées, - À titre infiniment subsidiaire, constater que la banque [X] a manqué à son obligation d'information annuelle de la caution, en conséquence, déchoir la banque de son droit aux intérêts, - lui octroyer des délais de paiement de deux ans au visa de l'ancien article 1244-1, nouvellement 1343-5 du code civil, -En toute hypothèse, condamner la banque [X] lui verser la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.' Au soutien de son appel, il fait valoir pour l'essentiel que : - les engagements de caution des 17 février 2005 et 27 février 2006 sont nuls, dès lors que la mention manuscrite légalement prévue ne précède pas sa signature, - il n'a pas reçu de la banque [X] aucune information sur le fonctionnement de la garantie Oséo mentionnée dans les contrats de prêt et, n'étant pas une caution avertie, il a pu légitimement croire qu'il s'agissait de garanties de premier rang, - les cautionnements souscrits pour un montant total de 262 000 euros en quatre ans, sont manifestement disproportionnés à ses biens et revenus, - lors de la souscription du cautionnement du 30 avril 2009, la société Roussillon Boissons avait dégagé, lors de l'exercice 2008, un résultat de - 155 925,02 euros en sorte que la banque, qui n'a pas mis en garde les cautions du risque d'endettement encouru, a engagé sa responsabilité, - la banque a également méconnu son obligation annuelle d'information de la caution découlant des articles L. 313-22 du code monétaire et financier et L. 341-6 du code de la consommation, ce dont il résulte qu'elle se trouve déchue du droit aux intérêts. La banque [X], dont les dernières conclusions ont été déposées le 30 août 2022 par le biais du RPVA dans le dossier RG 20/05795, sollicite de voir confirmer le jugement entrepris aux motifs duquel elle se réfère et de condamner M. [U] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. C'est en l'état que l'instruction a été clôturée dans chaque dossier par ordonnances du 15 septembre 2022. Sur demande de la cour lors de l'audience de plaidoiries en date du 6 octobre 2022, la Banque [X] a versé aux débats par notes en délibéré en date du 13 octobre 2022, adressées via la RPVA, 'les tableaux d'amortissemnts des trois prêts et les relevés bancaires de la société Roussillon Boissons'. MOTIFS DE LA DECISION : 1- sur la jonction des procédures : Les appels formalisés par la Banque [X] et par M. [U], respectivement les 20 novembre et 16 décembre 2020, portent sur le même jugement et concernent, principalement les mêmes parties, de sorte qu'il convient de prononcer leur jonction, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice sous le numéro d'enregistrement au répertoire général de la cour le plus ancien, soit le numéro RG 20/05215. 2- sur la demande d'expertise judiciaire et le billet à ordre : Mme [E] s'est engagée en qualité de caution au titre de tous les engagements de la société Roussillon Boissons à hauteur de 91 000 euros par acte en date du 27 avril 2007 et au titre de la garantie du prêt de 147 000 euros souscrit en mai 2009 à hauteur de 96 200 euros par acte du 30 avril 2009. Elle est donc garante du crédit souscrit par cette société dans la limite de 91 000 euros au titre d'un billet à ordre en date du 19 octobre 2011, indépendamment de toute signature d'un aval, pour lequel il n'est pas contesté qu'elle n'en est pas la signataire, de sorte que la demande d'expertise en comparaison d'écritures, concernant cet effet de commerce, est sans objet et sera rejetée. Si ledit billet à ordre n'est pas versé en pièce originale aux débats, la photocopie produite n'est pas contestée ; elle comporte sans équivoque possible l'aval de M. [U] pour la somme de 60 000 euros (outre celui de M. [H]). M. [U] ne conteste ni un tel engagement, ni le montant réclamé en principal et intérêts, le jugement sera confirmé, sauf à préciser que les intérêts au taux légal courrent à compter du 7 avril 2015 sur la somme de 60 000 euros. 3- sur la nullité des engagements de caution : Les dispositions des articles L. 331-1 et suivants du code de la consommation, dans leur rédaction issue de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, disposent que toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature d'une mention manuscrite précisée par ces textes afin que la caution ne s'engage qu'après avoir lu le contenu desdites mentions. En l'espèce contrairement à ce qui est soutenu, M. [U] a signé l'engagement de caution du 17 février 2005 au-dessous de ladite mention (pièces n°14 et 19 (et non 25) du dossier de la Banque [X]) dans un espace, certes, limité, mais parfaitement lisible. De même, il a signé à la fois au-dessus (à côté de son nom) et en-dessous de ladite mention dans l'engagement du 27 février 2006 (pièce n°12 du dossier de la Banque [X]) dans un espace, également, limité et lisible. Il en résulte que ces engagements de caution n'encourent aucune nullité, le jugement sera confirmé de ce chef. M. [U] et Mme [E] soutiennent que leurs engagements de caution sont nuls eu égard à leur croyance que la garantie de la société Oséo garantie était une garantie de premier rang s'appuyant, ainsi, sur une erreur ayant vicié leur consentement. Lorsque l'étendue des garanties, fournies à la banque, constitue une condition déterminante de l'engagement de la caution, l'erreur sur cette étendue est une cause de nullité de celui-ci. Seuls les actes de prêt en date du 27 février 2006 et 29 mai 2009 prévoient une garantie Oséo tandis que le caractère averti des cautions, au demeurant non avéré, est indifférent dans l'appréciation des erreurs alléguées. L'acte de prêt du 7 avril 2006, intégré dans l'acte de cession, mentionne, dans son article 12, la 'contre-garantie de la Société française de garantie des petites et moyennes entreprises-Sofaris' et que celle-ci ne 'bénéficie qu'à la banque et ne peut être invoquée par les tiers et notamment par l'emprunteur et ses garants (...).' M. [U], seul engagé en qualité de caution, a signé chaque page de cet acte en sa qualité de représentant de la société emprunteuse. M. [U] a reconnu dans l'acte de cautionnement en date du 27 février 2006, 'avoir une parfaite connaissance des conditions' de cet acte de prêt, avoir 'reçu une photocopie de l'acte de prêt', et a accepté que son propre engagement de caution 's'ajoute à toutes garanties réelles ou personnelles fournies au profit de la banque par tout tiers'. De même, M. [U] et Mme [E] ont reconnu, respectivement, dans les actes de cautionnement en date du 30 avril 2009, 'avoir une parfaite connaissance des conditions' de l'acte de prêt, signé le 29 mai suivant, avoir 'reçu une photocopie de l'acte de prêt', et ont accepté que leur propre engagement de caution 's'ajoute à toutes garanties réelles ou personnelles fournies au profit de la banque par tout tiers'. Cet acte de prêt mentionne, en page 2, que Oseo s'engage dans le cadre d'une 'contre-garantie à concurrence de 50 %'. Il comprend les conditions générales et particulières de la garantie Oséo aux termes desquelles l'article 8 prévoit que 'la participation en risque d'Oséo garantie ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers et notamment par l'emprunteur et ses garants (...) ; elle ne bénéfice qu'au prêteur.' M. [U] a, également en sa qualité de représentant de la société emprunteuse, paraphé chaque page de ces conditions générales et particulières. Ainsi, la garantie Oséo constitue pour chaque prêt sans ambiguïté une garantie subsidiaire au seul bénéfice de l'établissement prêteur et la demande de justification de la perception de sommes versées par la société Oséo garantie est infondée. Ni M. [U], ni Mme [E], qui n'ont pu, à la lecture de ces informations dûment transmises, raisonnablement croire à un caractère de premier rang de cette garantie, ne justifient que leur engagement respectif était conditionné par celui de la société Oséo garantie en cette qualité, de sorte que ne rapportant ni l'existence d'une erreur, ni d'une réticence dolosive de la banque, ayant engendré une telle erreur, leur demande respective de nullité ne pourra qu'être rejetée et le jugement sera confirmé de ce chef quant à M. [U] et infirmé quant à Mme [E]. 4- sur la disproportion : L'article L. 341-4 (devenu L. 332-1) du code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi n°2003-721 du 1er août 2003, applicable à la cause, prévoit qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. Il appartient à la caution, qui invoque la disproportion, de fournir les éléments permettant de l'apprécier. En l'absence d'anomalies apparentes, le créancier n'a pas à vérifier l'exactitude des biens et revenus déclarés par la caution, qui est tenue d'une obligation de loyauté et de sincérité dans les informations transmises. Concernant Mme [E], le premier engagement de caution, en date du 27 avril 2007, est à hauteur de 91 000 euros et le second, en date du 30 avril 2009, à hauteur de 96 200 euros, soit au total 187 200 euros ; elle a été mise en demeure de payer par lettre recommandée avec avis de réception en date du 7 avril 2015 et assignée en paiement le 8 février 2018. Concernant M. [U], le premier engagement de caution, en date du 17 février 2005, est à hauteur de 13 000 euros (aucune action en paiement n'est fondée sur cet engagement), le deuxième, en date du 27 février 2006, à hauteur de 61 800 euros, le troisième, en date du 27 avril 2007, à hauteur de 91 000 euros et le quatrième, en date du 30 avril 2009, à hauteur de 96 200 euros, soit au total 262 000 euros, l'aval de 60 000 euros n'étant pas soumis aux dispositions rappelées ci-dessus. Il a été mis en demeure par lettre recommandée avec avis de réception en date du 7 avril 2015 et assigné en paiement le 8 février 2018. Par ailleurs, ce courrier en date du 7 avril 2015 ne peut suffire pour établir l'existence d'un cautionnement à hauteur de 175 500 euros souscrit le 3 juillet 2008. La proportionnalité de l'engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie et doit être appréciée à la date de la conclusion du contrat ainsi qu'à la date à laquelle elle est appelée, en tenant compte du montant de l'engagement, des biens et revenus et de l'endettement de la caution. Lorsque les époux sont communs en biens, ce qui est le cas de M. [U] et Mme [E], le consentement exprès, donné en application de l'article 1415 du code civil par l'un au cautionnement consenti l'autre a pour effet d'étendre l'assiette du gage du créancier aux biens communs et la proportionnalité de l'engagement de la caution doit être appréciée, tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté, incluant les salaires de l'époux. En présence d'époux communs en biens, s'étant simultanément et par un même acte constitués cautions pour la garantie d'une même dette, sans consentement exprès donné en application de l'article 1415 du code civil, le caractère manifestement disproportionné de l'engagement de chaque caution s'apprécie au regard de ses biens et revenus propres et de ceux de la communauté. En l'espèce, Mme [E] a consenti à l'engagement de caution de son époux en date du 27 février 2006 et les engagements de caution de chaque époux en date des 27 avril 2007 et du 30 avril 2009 sont portés dans un même acte pour un même montant sans consentement exprès de l'un ou l'autre. L'unique fiche de renseignements, versée aux débats, est datée du 27 février 2006, elle a été signée par chaque caution, avec une mention certifiant le caractère exact des renseignements donnés. Elle mentionne que le couple est marié sous le régime de la communauté, avec deux enfants à charge, que l'époux dispose de revenus en qualité de grossiste en boissons à hauteur de 21 000 euros par an et l'épouse dispose de revenus à hauteur de 13 000 euros par an en qualité d'agent de service, outre 1 500 euros annuels d'allocations familiales et que le couple est propriétaire d'une résidence principale, évaluée à la somme de 300 000 euros, avec un capital restant dû pour le crédit en cours -prêt Libertimmo- de 42 900 euros (échéance en 2016). Elle mentionne également que le couple supporte des charges à hauteur de 6 200 euros par an. Il n'est pas contesté qu'à cette date, même si la fiche ne le mentionne pas, M. [U] était déjà caution au profit du même établissement bancaire, qui ne pouvait, donc, l'ignorer, à hauteur de 13 000 euros dans le cadre de l'engagement du 17 février 2005. Les deux prêts personnels souscrits par le couple à hauteur de 20 000 euros et 20 900 euros l'ont été en mars et novembre 2006 pour six et sept années, soit postérieurement à l'engagement de caution de février 2006. La valeur nette de l'immeuble commun sera retenue pour l'année 2006 à hauteur de 257 100 euros (300 000 euros - 42 900 euros), majorée de 5 000 euros par an (eu égard au montant des mensualités du prêt en cours : 469,38 euros par mois). La société Roussillon Boissons était endettée du fait des prêts successifs à hauteur d'une somme totale de 337 000 euros sur cinq années dès 2006, elle a été placée en redressement judiciaire en décembre 2011, soit deux mois après le dernier crédit et les attestations émanant de l'expert-comptable produites pour les exercices 2007, 2008, 2009 et 2010, relatives au total du bilan, chiffre d'affaires et résultat net (2007 : chiffre d'affaires de 1 089 212,30 euros avec un résultat de 228,71 euros, 2008 : chiffre d'affaires de 817 346,26 euros avec un résultat de - 155 925,02 euros, 2009 : chiffre d'affaires de 750 416,93 euros avec un résultat de - 49 711,15 euros et 2010 : chiffre d'affaires de 922 016,15 euros avec un résultat de 18 197,87 euros) ne permettent pas de retenir une valorisation des parts sociales lors de la souscription des engagements comme lorsque les cautions ont été appelées en paiement. Lors de son engagement en février 2006 à hauteur de 61 800 euros, pour lequel son épouse a consenti, M. [U] disposait d'un revenu global annuel de 46 554 euros (les siens et ceux de son épouse), dont à déduire 6 200 euros de charges sans crédits, outre son précédent engagements de caution à hauteur de 13 000 euros. Il en résulte qu'au regard de ces revenus et patrimoine propres et communs, aucune disproportion manifeste n'est caractérisée. Lors de leur engagement respectif en avril 2007 à hauteur de 91 000 euros, soit 182 000 euros, chaque époux disposait d'un revenu global annuel de 49 127 euros, dont à déduire 6 200 euros de charges et 7 920 euros de prêts par an, outre les précédents engagements de caution de M. [U], soit 74 800 euros (13 000 euros + 61 800 euros). Il en résulte qu'au regard de ces revenus et patrimoine propres et communs, aucune disproportion manifeste n'est caractérisée pour l'une ou l'autre caution. Lors de leur engagement respectif en avril 2009 à hauteur de 96 200 euros, soit 192 400 euros, chaque époux disposait d'un revenu global de 47 154 euros, dont à déduire 6 200 euros de charges et 7 920 euros de prêts par an, outre les précédents engagements de caution, soit 256 800 euros (74 800 euros + 182 000 euros). Il en résulte que leurs engagements de caution étaient pour chacun manifestement disproportionnés à leurs revenus et patrimoine propres et communs. Lorsque les cautions ont été appelées en paiement en février 2018, il n'est pas contesté que la Banque [X] sollicitait à leur encontre la somme globale de 165 509,93 euros, en ce compris le montant de l'aval. Eu égard à la valorisation de l' immeuble commun en date du 28 décembre 2017 pour un montant entre 170 000 et 182 000 euros, sans même tenir compte des revenus de chaque caution, dont elles ne justifient pas, il est justifié d'un retour à meilleur fortune pour chacune des cautions. En conséquence, la Banque [X] peut se prévaloir des cautionnements en date des 27 février 2006, 27 avril 2007 et 30 avril 2009. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. 5- sur le devoir de mise en garde et le soutien abusif : Aucun soutien abusif au sens de l'article L. 650-1 du code de commerce n'est rapporté en l'absence de toute démonstration d'une fraude ou d'une immixtion dans la gestion de la société Roussillon Boissons par la Banque [X] ou du caractère disproportionné des garanties prises en contrepartie des concours qu'elle a consentis sur les cinq années précédant l'ouverture de la procédure collective Par ailleurs, la banque est tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté aux capacités financières de la caution et qu'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur. Si aucune des cautions ne peut être qualifiée d'avertie, la qualité de gérant de société (qui ne concerne que M. [U]) étant insuffisante à ce titre, la disproportion des engagements de caution souscrits le 30 avril 2009 est établie même si aucun risque d'endettement pour la société Roussillon Boissons n'est rapporté, puisque le prêt souscrit le 29 mai 2009 a été remboursé pendant plus de deux ans. Il en résulte que la Banque [X] a failli à son devoir de mise en garde concernant ces actes de cautionnement. Le préjudice né de ce manquement s'analyse en une perte de chance de ne pas contracter ; s'agissant d'un crédit de trésorerie destiné à assurer le fonctionnement courant de la société, la perte de chance sera limitée à 20 % et les cautions ne seront tenues qu'à hauteur de 80 % des sommes dues dans le cadre de la compensation sollicitée. Le jugement sera infirmé quant au non-respect par le banquier de son devoir de mise en garde à l'égard de chaque caution et au rejet des demandes d'indemnisation de ce chef. 6- sur l'obligation annuelle d'information de la caution : Les cautions invoquant les dispositions de l'article L. 341-6 du code de la consommation sans caractériser, au visa de l'article L. 341-1, un défaut de respect de l'obligation d'information de la banque dès le premier incident de paiement non régularisé, il n'y a pas lieu de statuer sur une telle déchéance. Les dispositions de l'ancien article 2293 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, qui ne concernent que les cautionnements indéfinis, ne sont pas applicables en la cause. Selon l'article L. 313-22 du code monétaire et financier, dans son ancienne rédaction applicable en la cause issue de l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005, les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette. Aucun respect de cette obligation d'information, qui constitue une exception personnelle de la caution, qu'elle peut opposer à la banque indépendamment de l'admission des créances, n'est rapporté par la Banque [X] depuis la souscription de chaque cautionnement, les 'relevés bancaires et les relevés d'archivage' invoqués par cette dernière ne correspondant nullement aux courriers prescrits par les dispositions sus-rappelées. La Banque [X] sera donc déchue de son droit aux intérêts contractuels échus pour chaque cautionnement, le jugement étant confirmé de ce chef uniquement en ce qu'il a appliqué le taux légal. Malgré la demande de production de pièces, aucune convention de prêt souscrite le 31 mai 2006 à hauteur de 35 000 euros, en ce compris le tableau d'amortissement, n'étant produite, la demande en paiement formée à l'encontre de M. [U] au titre de l'engagement de caution omnibus du 27 avril 2007 à hauteur de 4 553,46 euros ne pourra prospérer, à défaut pour la cour d'être en mesure de pouvoir effectuer le calcul nécessaire et de connaître le montant des sommes restant dues le cas échéant. Les relevés du compte courant ouvert dans les livres de la Banque [X], versés aux débats sur demande de la cour, portent uniquement sur la période du 30 novembre 2011 au 31 décembre 2011 et ne permettent pas de connaître le montant des intérêts contractuels, ayant couru sur celle pendant laquelle la Banque [X] était tenue à son obligation d'information annuelle (soit à compter du 31 mars 2008), la demande en paiement à hauteur de 15 221,11 euros formée à l'encontre de M. [U] au titre de l'engagement de caution omnibus du 27 avril 2007 sera rejetée pour les mêmes motifs. Pareillement, les tableaux d'amortissements, versés aux débats sur demande de la cour, devant se rapporter au prêt de 95 000 euros souscrit le 7 avril 2006 concernent deux prêts à hauteur de 56 301,86 euros et 13 867,30 euros sans qu'aucun avenant ne soit produit. La demande en paiement à hauteur de 30 000 euros formée à l'encontre de Mme [E] au titre de l'engagement de caution omnibus du 27 avril 2007 et la demande en paiement à hauteur de 15 503,50 euros formée à l'encontre de M. [U] au titre de l'engagement de caution du 27 février 2006 seront également rejetées. Cette déchéance permet de fixer la créance de la banque au titre de l'engagement de caution du 30 avril 2009, à hauteur de la somme de 64 191,64 euros [= 103 018,35 euros (capital restant dû au mois de novembre 2011) - 13 696,71 euros (part d'intérêts sur les échéances payées depuis l'origine) - 25 130 euros (versements du mandataire)]. Eu égard aux montants réclamés, à la compensation opérée avec l'indemnisation due par la banque au titre du non-respect de son devoir de mise en garde à hauteur de 20 % et à la volonté exprimée de la banque de diviser ses demandes en paiement, Mme [E] sera condamnée à payer la somme de 25 676,65 euros au titre de l'engagement de caution de 30 avril 2009 ainsi que celle de 60 000 euros au titre de l'engagement de caution du 27 avril 2007 et M. [U] sera condamné à payer la somme de 25 676,65 euros au titre de l'engagement de caution du 30 avril 2009, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2015 et capitalisation en application de l'article 1343-2 du code civil. 7- sur les délais de paiement : L'article 1343-5 du code civil dispose que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. Outre que la dette est ancienne, ni M. [U], ni Mme [E], qui, ont, de fait, bénéficié de délais, ne justifient de leur capacité à honorer leur dette dans le délai de deux ans au regard de leur situation financière actuelle au sujet de laquelle ils ne produisent strictement aucun élément. Les demandes de délais de paiement seront donc rejetées et le jugement infirmé de ce chef. 8- sur les autres demandes : M. [U] et Mme [E], qui succombent, devront supporter les dépens d'appel tandis que ni l'équité, ni aucune considération d'ordre économique ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile dans la présente instance. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire, Ordonne la jonction des procédures inscrites au répertoire général de la cour sous les numéros RG 20/05215 et RG 20/05795, sous le numéro RG 20/05215, Réforme le jugement du tribunal de commerce de Perpignan en date du 9 juin 2020, mais seulement en ce qu'il a annulé les cautionnements de Mme [E], et condamné M [U] à payer à la SA Banque [X] la somme de 44 483,41 euros, au titre du prêt de 147 000 euros, et de son cautionnement du 30 avril 2009, la somme de 15 503,50 euros, au titre du prêt de 95 000 euros et de son cautionnement du 27 février 2006, la somme de 15 221,11 euros, au titre du compte courant et de son cautionnement du 27 avril 2007, la somme de 4 553,46 euros, au titre du prêt de 35 000 euros et de son cautionnement du 27 avril 2007, la somme de 61 251,95 euros, au titre de son aval sur le billet à ordre de 60 000 euros et dit que les cautions s'acquitteront des sommes dues en 24 mensualités, le 10 de chaque mois, la première un mois après notification de la présente décision, sauf à se voir réclamer l'intégralité des sommes dues en cas de défaut de paiement, Statuant à nouveau de ces chefs, Rejette la demande de nullité des cautionnements souscrits par [Z] [E] les 27 avril 2007 et 30 avril 2009 pour erreur au titre d'un défaut d'information concernant la garantie Oséo, Dit que la SA Banque [X] peut se prévaloir des engagements de caution souscrits par [L] [U] et [Z] [E] les 27 février 2006, 27 avril 2007 et 30 avril 2009, Dit que dans ses rapports avec les cautions, la SA Banque [X] est déchue de son droit aux intérêts contractuels échus pour les prêts en date des 7 avril 2006 et 29 mai 2007 et le solde débiteur du compte courant professionnel, Dit que la SA Banque [X] a failli à son devoir de mise en garde à l'égard de [Z] [E] et de [L] [U] au titre des engagements de caution en date du 30 avril 2009 et que ce manquement a généré une perte de chance à hauteur de 20 %, Condamne [Z] [E] à payer à la SA Banque [X] la somme de 25 676,65 euros au titre de son cautionnement du 30 avril 2009 après compensation et, sous réserve du caractère divisible de l'obligation, la somme de 60 000 euros au titre de son cautionnement du 27 avril 2007, avec intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2015 sur chaque somme et capitalisation en application de l'article 1343-2 du code civil, Condamne [L] [U] à payer à la SA Banque [X] la somme de 25 676,65 euros au titre du cautionnement du 30 avril 2009 après compensation et, sous réserve du caractère divisible de l'obligation, la somme de 60 000 euros, au titre de son aval sur le billet à ordre, avec intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2015 sur chaque somme et capitalisation en application de l'article 1343-2 du code civil, Rejette le surplus des demandes en paiement de la SA Banque [X], Rejette la demande de délais de paiement formée par [Z] [E] et [L] [U], Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions, Y ajoutant, Rejette la demande de comparaison en écritures formée par [Z] [E], Rejette les demandes de [L] [U] et [Z] [E] ainsi que de la SA Banque [X] fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne [L] [U] et [Z] [E] aux dépens d'appel. le greffier, le président,