Cour d'appel, 29 mai 2024. 21/02296

8ème Ch Prud'homale ARRÊT N°290 N° RG 21/02296 - N° Portalis DBVL-V-B7F-RRBW SARL WEZZ RENT C/ Mme [G] [L] épouse [F] Infirmation partielle Copie exécutoire délivrée le : 29-05-24 à : -Me Christophe LHERMITTE -Me Tiphaine LE BERRE BOIVIN RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 29 MAI 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Madame Nadège BOSSARD, Présidente, Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller, Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 21 Mars 2024 En présence de Madame [R] [O], Médiatrice judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 29 Mai 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE et intimée à titre incident : La SARL WEZZ RENT prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social : Aéroport de [6] [Localité 2] Ayant Me Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES, pour Avocat constitué et représentée par Me Emilie LESNE substituant à l'audience Me Arnaud BLANC DE LA NAULTE de l'AARPI NMCG AARPI, Avocats plaidants du Barreau de PARIS INTIMÉE et appelante à titre incident : Madame [G] [L] épouse [F] née le 27 Octobre 1982 demeurant [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Avocat postulant du Barreau de RENNES et par Me Gaëlle CHAUDET-DUCHENNE, Avocat plaidant du Barreau de NANTES Mme [G] [F] a été engagée par la société Sixt Centre le 17 novembre 2014 en qualité de Chef d'Agence Location à [Localité 4]. La salariée a ensuite été mutée au sein de l'agence de [Localité 5] Aéroport et son contrat de travail a été transféré à la Société Sixt Aéroport puis à la société Wezz Rent. En dernier lieu, Mme [F] travaillait à l'agence de [Localité 5] Aéroport en qualité de Chef d'Agence Location, pour la société Wezz Rent, pour un salaire mensuel brut de base d'un montant de 2.925 euros, outre une prime mensuelle sur objectif, soit une rémunération mensuelle brute moyenne d'un montant de 4.390,60 euros (Novembre 2017-Octobre 2018). Lui incombaient, sous la responsabilité de son supérieur hiérarchique, M. [A] [H] : - la responsabilité pour le résultat économique de l'agence ; - la réalisation d'analyses nécessaires pour développer les revenus de la société ; - la sélection, la gestion, l'embauche et la formation du personnel ; - la gestion de l'ensemble des plannings du personnel rattaché à l'agence de façon à assurer, dans le respect du droit du travail, le fonctionnement de celle-ci pendant l'intégralité de ses heures d'ouvertures ; - la qualité d'interlocuteur entre l'agence et le siège ; - l'administration générale. La convention collective applicable aux relations de travail est celle de l'automobile (service de l'automobile : commerce et réparation, contrôle technique, formation des conducteurs), IDCC n°1090. Le 23 novembre 2018, Mme [F] a été convoquée à un entretien préalable en date du 3 Décembre 2018 et mise à pied à titre conservatoire. Le 30 novembre 2018, Mme [F] a adressé à son supérieur un certificat daté du 27 novembre 2018 l'informant de son état de grossesse. Le 7 décembre 2018, la société a notifié à Mme [F] son licenciement pour faute grave dans la mesure où elle « aurait recadré l'une des agents de location placée sous son autorité hiérarchique de manière brutale et avec agressivité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions managériales ». Le 8 novembre 2019, Mme [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Nantes aux fins de : A titre principal, ' Constater que Mme [F] n'avait commis aucune faute grave dans l'exercice de ses fonctions, ' Dire et juger que le licenciement de Mme [F] était nul et revêtait un caractère vexatoire, A titre subsidiaire, ' Requalifier le licenciement en licenciement pour faute simple et le dire nul du fait de l'état de grossesse, En tout état de cause, ' Dire et juger que la convention de forfait jours était privée d'effet, ' Condamner la SARL Wezz Rent à verser à Mme [F] : - 4.724,41 € d'indemnité légale de licenciement, - 13.171,80 € d'indemnité de préavis, - 1.317,18 € de congés payés afférents, - 2.024,04 € de rappel de salaires pour la période de mise à pied conservatoire, - 202,40 € de congés payés afférents, - 43.906 € de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 8.782 € de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, - 33.305 € bruts de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2016 à 2018 (à parfaire), - 3.330,50 € bruts de congés payés afférents, - 13.000 € de dommages et intérêts pour perte de droit à repos compensateur, - 17.562,40 € de dommages et intérêts pour absence de contrepartie financière aux astreintes, - 26.342 € de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - 10.000 € au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, - 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' Condamner la partie défenderesse aux entiers dépens, ' Exécution provisoire de la décision à intervenir, ' Intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil pour les salaires et du jugement pour les dommages et intérêts, ' Remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte journalière de 50 € par jour à compter du huitième jour suivant la notification du jugement et jusqu'à parfaite exécution et s'octroyer le pouvoir de liquider l'astreinte. Par jugement du 15 mars 2021, le Conseil de prud'hommes de Nantes a : ' Dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Mme [F] était : - requalifié en licenciement pour faute simple, - nul du fait de son état de grossesse, ' Fixé le salaire de référence à 4.724,41 € bruts mensuels, ' Dit et jugé que : - la convention de forfait jours était privée d'effet, - les heures supplémentaires n'étaient pas caractérisées de façon précise, ' Rejeté les demandes indemnitaires au titre des heures supplémentaires ainsi que celles qui en découlent (repos compensateur, astreintes et travail dissimulé), ' Condamné la SARL Wezz Rent à verser à Mme [F] : - 13.171,80 € d'indemnité de préavis, - 1.317,18 € de congés payés afférents, - 4.724,41 € d'indemnité légale de licenciement, - 35.124,80 € de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 2.024,04 € de rappel de salaires pour la période de mise à pied conservatoire, - 202,40 € de congés payés afférents, - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' Ordonné à la SARL Wezz Rent de remettre à Mme [F] les documents de rupture rectifiés dans les 15 jours de la décision à intervenir, ' Limité l'exécution provisoire du présent jugement à l'exécution provisoire de droit définie à l'article R.1454-28 du code du travail, ' Débouté Mme [F] de ses demandes plus amples ou contraires, ' Débouté la SARL Wezz Rent de l'intégralité de ses demandes, ' Condamné la SARL Wezz Rent aux dépens. La société Wezz Rent a interjeté appel le 8 avril 2021. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 30 décembre 2021 suivant lesquelles la société Wezz Rent demande à la cour de : ' Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nantes le 15 mars 2021 en ce qu'il a : - dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Mme [F] était : - requalifié en licenciement pour faute simple, - nul du fait de son état de grossesse, - dit et jugé que la convention de forfait jours était privée d'effet, - fixé le salaire de référence à 4.724,41 € bruts mensuels, - condamné la SARL Wezz Rent à verser à Mme [F] : - 13.171,80 € d'indemnité de préavis, - 1.317,18 € de congés payés afférents, - 4.724,41 € d'indemnité légale de licenciement, - 35.124,80 € de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 2.024,04 € de rappel de salaires pour la période de mise à pied conservatoire, - 202,40 € de congés payés afférents, - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné à la SARL Wezz Rent de remettre à Mme [F] les documents de rupture rectifiés dans les 15 jours de la décision à intervenir, - condamné la SARL Wezz Rent aux dépens. - débouté la SARL Wezz Rent de l'intégralité de ses demandes, à savoir pour mémoire : - juger que le licenciement pour faute grave de Mme [F] était justifié, - condamner Mme [F] à payer à la SARL Wezz Rent la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ' Confirmer le jugement du 15 mars 2021 pour le surplus Statuant et jugeant à nouveau, ' Débouter Mme [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, ' Condamner Mme [F] à payer à la SARL Wezz Rent la somme de : - 3.000 € au titre des frais irrépétibles (article 700 du code de procédure civile) exposé en cause de première instance, - 3.000 € au titre des frais irrépétibles (article 700 du code de procédure civile) exposé en cause d'appel, ' Condamner Mme [F] en tous les dépens. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 29 janvier 2024, suivant lesquelles Mme [F] demande à la cour de : ' Recevant l'appel incident, le disant bien fondé et y faisant droit, A titre principal, ' Réformer le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [F] de ses demandes tendant à voir constater l'absence de faute grave et à voir constater le caractère vexatoire du licenciement, A titre subsidiaire, ' Confirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le licenciement en licenciement pour faute simple et l'a dit nul du fait de l'état de grossesse, En tout état de cause, ' Confirmer le jugement en ce qu'il a : - dit et jugé que la convention de forfait était privée d'effet, - condamné la société WEZZ à verser 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile à Mme [F], ' Réformer le jugement déféré en ce qu'il a considéré que les heures supplémentaires n'étaient pas caractérisées de façon précise et en ce qu'il a débouté Mme [F] de ses demandes indemnitaires à ce titre ainsi que de celles qui en découlaient, Statuant à nouveau, A titre principal, ' Constater que Mme [F] n'a commis aucune faute grave dans l'exercice de ses fonctions, ' Dire et juger que le licenciement de Mme [F] est nul et revêtait un caractère vexatoire, A titre subsidiaire, ' Requalifier le licenciement en licenciement pour faute simple et le dire nul du fait de l'état de grossesse, En tout état de cause, ' Dire et juger que la convention de forfait jours est privée d'effet, ' Condamner la SARL Wezz Rent à verser à Mme [F] : - 4.724,41 € d'indemnité légale de licenciement, - 13.171,80 € d'indemnité de préavis, - 1.317,18 € de congés payés afférents, - 2.024,04 € de rappel de salaires pour la période de mise à pied conservatoire, - 202,40 € de congés payés afférents, - 43.906 € de dommages et intérêts pour licenciement nul (10 mois), - 8.782 € de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire (2 mois), - 33.305 € bruts de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2016 à 2018 (à parfaire), - 3.330,50 € bruts de congés payés afférents, - 13.000 € de dommages et intérêts pour perte de droit à repos compensateur, - 17.562,40 € de dommages et intérêts pour absence de contrepartie financière aux astreintes, - 26.342 € de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - 10.000 € au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, - 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' Dire que les condamnations seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil pour les salaires et du jugement pour les dommages et intérêts, ' Ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés par la SARL Wezz Rent sous astreinte journalière de 50 € par jour à compter du huitième jour suivant la notification de l'arrêt par RPVA et jusqu'à parfaite exécution et s'octroyer le pouvoir de liquider l'astreinte, ' Rejeter toutes demandes, fins et conclusions autres ou contraires aux présentes. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 22 février 2024. Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées. MOTIFS : Sur le licenciement : Selon l'article L1225-4 du code du travail, aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu'elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l'expiration de ces périodes. Toutefois, l'employeur peut rompre le contrat s'il justifie d'une faute grave de l'intéressée, non liée à l'état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa. L'article R1225-1 du code du travail prévoit que pour bénéficier de la protection de la grossesse et de la maternité, prévue aux articles L. 1225-1 et suivants, la salariée remet contre récépissé ou envoie par lettre recommandée avec avis de réception à son employeur un certificat médical attestant son état de grossesse et la date présumée de son accouchement ou la date effective de celui-ci, ainsi que, s'il y a lieu, l'existence et la durée prévisible de son état pathologique nécessitant un allongement de la période de suspension de son contrat de travail. En vertu de l'article R1225-2 du même code, en cas de licenciement, le certificat médical justifiant que la salariée est enceinte, prévu à l'article L. 1225-5, est adressé par lettre recommandée avec avis de réception. En l'espèce, Mme [F] a adressé à son supérieur par courriel et non par lettre recommandée avec avis de réception un certificat médical constatant son état de grossesse sans toutefois mentionner la date présumée de son accouchement. Le certificat adressé était donc incomplet et adressé par une voie irrégulière. Cette double irrégularité fat obstacle à ce que Mme [F] bénéficie de la protection attachée à la grossesse. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. Sur le fondement des articles L 1232-1 et L 1235-3 du code du travail dans leur rédaction applicable à l'espèce, la cour, à qui il appartient de qualifier les faits invoqués et qui constate l'absence de faute grave, doit vérifier s'ils ne sont pas tout au moins constitutifs d'une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement. La lettre de licenciement est libellée comme suit : 'Nous faisons suite à la convocation à entretien préalable qui vous a été remise en main propre le 23 novembre 2018 en vue d'un entretien fixé le 3 décembre 2018. Ce courrier vous notifiait également votre mise à pied conservatoire jusqu'à la décision disciplinaire définitive qui découlera de l'entretien préalable. Vous vous êtes présentée à l'entretien accompagnée de Monsieur [D] [Y], conseiller du salarié. Après un ultime examen de la situation, nous avons pris la décision de vous licencier pour faute grave pour les motifs exposés ci-après. Le 21 novembre 2018, vous avez recadré l'une des agents de location placée sous votre autorité hiérarchique, Madame [I] [[J]][E], de manière brutale et avec agressivité incompatible avec l'exercice normal de vos fonctions managériales. C'est ainsi que vers 14 heures 10, vous avez demandé à Madame [[J]] [E] sur un ton agressif de retourner sur son poste de travail. De retour à l'agence quelques minutes après, vous avez cette fois agressé physiquement Madame [E] en la bousculant violemment d'un coup d'épaule. Madame [[J]] [E] ne répondant pas à vos provocations, vous l'avez réprimandée sur un ton déplacé 'C'est pas les vacances !'. Contrariée par le comportement stoïque et détaché de Madame [[J]][E], vous l'avez de nouveau agressée physiquement, en lui empoignant fortement l'avant-bras et en la secouant, tout en lui hurlant dessus, usant de votre position hiérarchique pour tenter de l'intimider 'tu me regardes quand je te parle !', 'je suis la chef et c'est moi qui décide !', 'c'est pas la plage !'. Vous vous êtes ensuite isolée dans votre bureau quelques minutes, puis êtes revenue et avez demandé à Madame [[J]][E] de rentrer chez elle. Madame [[J]] [E] ne se conformant pas à votre demande, vous avez recommencé à vous adresser à elle sur un ton déplacé et irrespectueux : 'C'est mon agence, c'est moi qui décide et je t'ordonne de rentrer chez toi !'. Des cris et une altercation verbale avec Madame [[J]] [E] s'en sont suivis. Témoin de la scène, Madame [W] [T], autre collaboratrice présente à l'agence ce jour-là, a dû intervenir pour vous séparer afin d'éviter que la situation ne s'aggrave davantage. Agresser physiquement une personne de son équipe, l'intimider et lui manquer de respect en prenant de surcroît prétexte de votre autorité hiérarchique pour légitimer vos agissements, constitue un abus de votre autorité hiérarchique et illustre une pratique managériale brutale de nature à porter atteinte à la santé et à la sécurité des salariés, que nous ne saurions tolérer au sein de l'entreprise. Ce type de comportement ne peut être admis, surtout de la part d'un responsable hiérarchique censé faire preuve d'exemplarité, envers une personne lui étant hiérarchiquement subordonnée'. Ces faits d'une gravité extrême témoignent notamment : - d'une violation de vos obligations professionnelles élémentaires (retenue, respect, courtoisie) ; - d'un abus de votre autorité hiérarchique envers une personne vous étant subordonnée ; - d'un manquement à l'obligation de sécurité qui vous incombe ; Comme vous le savez, de tels actes sont inacceptables et de nature à nuire au bon fonctionnement de la Société dans laquelle vous exercez vos fonctions. Ils ne nous permettent en aucun cas de vous maintenir à votre poste, même pendant un préavis. Ces faits justifient par conséquent votre licenciement pour faute grave que nous vous notifions aux termes des présentes.' La société communique un courriel adressé par Mme [E] [J] le 21 novembre 2018 à 15H40 à M. [H], supérieur de Mme [F] afin de l'informer de l'altercation intervenue entre elles peu avant. Celle-ci y déclare que Mme [F] lui 'faisait des réflexions', qu'elle a 'préféré ne pas réagir', que Mme [F] lui a 'bousculé le bras en (lui) disant de la regarder', qu'elle l'a regardée et que Mme [F] a 'continué à lui faire la morale' 'avec du mépris'. Mme [E] [J] a ajouté que les reproches exprimées par Mme [F] pour 'avoir quitté le comptoir moins de 10 minutes' ne s'appuient en aucun cas sur l'exemplarité de Mme [F] dont elle a dénoncé les horaires considérant qu'elle n'arrivait qu'à 10H30 pour repartir à 16 heures 'avec une pause repas de deux heures et de nombreuses pauses café'. Mme [E] [J] indique que cette altercation est intervenue alors que Mme [F] lui avait demandé de quitter son poste ce qu'elle a refusé en l'absence d'instruction écrite, Mme [F] s'étant alors 'mise à crier qu'elle était la chef de cette agence et que donc elle décidait'. Mme [E] [J] reconnaît qu'alors 'elle a perdu le contrôle et qu'elle a tapé du poing sur le comptoir et lui expliquant que sans trace écrite de sa part il était hors de question qu'elle quitte son poste'. Elle ajoutait que ayant reçu cet écrit de sa supérieure, elle partait 'sur le champ à l'inspection du travail pour dénoncer son comportement' et mettait 'en copie les RH' concluant 'il est temps que cette situation s'arrête car je ne suis pas la seule à subir ses sautes d'humeur au sein de l'équipe et qu'il est impensable de travailler dans ces conditions.' L'attestation de Mme [W], salariée de l'agence confirme que le 21 novembre 2018 à 14H10 Mme [E] [J] et elle-même étaient parties à une vente de parfums organisée pour le personnel alors que Mme [E] [J] venait de prendre son service à 14 heures. Elle décrit l'altercation en indiquant que : '« Le mercredi 21 novembre 2018 à 14 heures 30, alors que je m trouvais à l'agence Sixt Aéroport, je suis passée de la partie back off (donc l'arrière du comptoir) vers le comptoir d'accueil des clients. Une dispute venait d'y éclater entre Mme [F] [G], responsable d'agence et Mme [E] [I], agent de comptoir de location puisqu'à 14h10 nous étions parties ensemble Mme [E] [I] et moi-même, à la vente du personnel pour des parfums, alors que celle-ci venait de prendre son shift à 14h00. Au moment où je me trouvais au niveau de la séparation de la partie back off et de l'accueil, [G] arrive par la porte principale du batiment où nous sommes. Elle passe entre les deux premiers comptoirs, dont celui du milieu où se trouve [I] et lui donne un coup d'épaule afin 'd'attirer son attention'. [I] qui était assise à son poste de travail, au centre de l'agence reste le regard sur son écran d'ordinateur et à ce moment que Mme [F] l'a saisie par l'avant-bras fortement afin que Mme [E] [I] la regarde dans les yeux. Je suis allée me placer à l'extrémité droite du comptoir, sur un poste de travail. Elles continuent de se disputer verbalement. [G] est retournée dans son bureau et quelques minutes plus tard elle en ressort en demandant à [I] de rentrer chez elle. [I] refuse sans avoir obtenu un justificatif officiel d'une dispense rémunérée. Après lui avoir répondu non à deux reprises, [G] accepte de lui faire sa lettre et une nouvelle dispute virulente éclate. Pour éviter qu'elles ne s'empoignent de nouveau, je me mets entre les deux pour les séparer. [G] retourne dans son bureau et je calme [I] qui reste au comptoir, en attendant la réception de son courrier sur sa boite mail. Au moment de l'altercation il n'y avait pas de client dans notre agence, mais il devait y avoir quatre autres employés de l'agence, qui se trouvait dans le back off, qui ont dû également entendre les faits se dérouler. ». L'attestation de M. [V], salarié d'une autre entreprise présent dans la zone des loueurs de véhicules établit que Mme [F] s'est d'abord adressée sur un ton 'calme mais menaçante' que 'ne voyant pas d'effet Mme [F] a continé à commander sa requête de manière de plus en plus agressive et audi(ble)'. M. [V] précise que Mme [F] a continué à s'énerver crescendo jusqu'à ce qu'on entende Mme [E] taper du poing sur la table et dire à voix haute qu'elle ne quitterait pas son poste sans avoir reçu un mail. Aucune des pièces produites ne relate les propos tenus par Mme [F], il n'est ainsi pas démontré qu'elle ait dit à sa subordonnée 'C'est pas les vacances !', 'tu me regardes quand je te parle !', 'je suis la chef et c'est moi qui décide !', 'c'est pas la plage !' 'C'est mon agence, c'est moi qui décide' . Pour autant les témoins attestent du caractère agressif du ton employé de Mme [F]. Si Mme [F] soutient que Mme [E] n'a pas admis qu'elle lui fasse une remarque sur son absence à son poste et a tenu des propos inapropriés et agressifs à son égard, qu'elle s'emportait contraignant Mme [F] à lui rappeler qu'elle lui devait le respect, que face à ce comportement qu'elle jugeait inadmissible elle lui a demandé de rentrer chez elle ce que sa subordonnée n'a pas acceptée sans recevoir d'instruction écrite, elle ne produit aucune attestation en ce sens. Le seul échange de messages SMS avec une salariée présente étant insuffisamment précis pour rapporter une preuve contraire aux attestations produites par l'employeur. Le coup d'épaule donné par Mme [F] à Mme [E] [J] afin'd'attirer son attention' n'a pas fait réagir Mme [E] de sorte que le coup d'épaule concerné ne saurait s'assimiler à un acte de violence et ce d'autant que le passage emprunté par Mme [F] entre les deux comptoirs est étroit et rend les gestes malaisés. En revanche, le fait de saisir par l'avant-bras fortement constitue un acte d'agressivité. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que face à une salariée - Mme [E] - qui ne respectait ni ses horaires de travail ni les instructions de sa supérieure et n'a pas admis que sa supérieure la réprimande, Mme [F] n'a pas su garder son calme et a alimenté l'altercation en la sommant de quitter les lieux de manière agressive et menaçante et en lui saisissant l'avant-bras fortement. Ce comportement agressif, même réactionnel, ne peut être admis de la part d'un encadrant notamment pour asseoir son autorité. En exerçant ses prérogatives hiérarchiques de manière agressive à l'encontre d'une subordonnée et devant deux autres subordonnées et un salarié d'une autre entreprise présent dans le même espace, Mme [F] a commis une faute d'une gravité telle qu'elle rendait impossible la poursuite de son contrat de travail. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a retenu une faute simple, a jugé le licenciement nul et en ce qu'il a condamné la société Wezz Rent à lui payer les sommes de : - 13.171,80 € d'indemnité de préavis, - 1.317,18 € de congés payés afférents, - 4.724,41 € d'indemnité légale de licenciement, - 35.124,80 € de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 2.024,04 € de rappel de salaires pour la période de mise à pied conservatoire, - 202,40 € de congés payés afférents. Sur le forfait jours Selon l'article L3121-39 dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Les dispositions de l'article 1.09 de la convention collective de l'automobile en vigueur au jour de la signature du contrat de travail de Mme [F] qui se bornent à prévoir que le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité, que cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés ainsi que l'instauration d'un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées et la qualification des journées non travaillées par voie d'un calendrier mensuel à remplir par le salarié lui-même, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Cette insuffisance emporte nullité de la convention individuelle de forfait conclue dans le cadre de ladite convention collective. Un avenant à la convention collective a été signé le 22 juin 2016. Toutefois, aucune nouvelle convention individuelle de forfait n'a été signée par Mme [F] se référant à ces dispositions nouvelles. L'avenant à la convention collective ayant en outre été conclu avant l'entrée en vigueur de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur ne peut se prévaloir des dispositions spécifiques de l'article L3121-65 I instituées par ce texte (article 12 III) pour s'exonérer du recueil du consentement du salarié au nouveau régime conventionnel du forfait jours. Il en résulte que la convention individuelle de forfait jours stipulée par l'article 4 du contrat de travail initial ne pouvait être valablement poursuivie. Le temps de travail de Mme [F] est en conséquence régi par le droit commun sur l'entière période. Sur les heures supplémentaires : L'article L3171-2 prévoit que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Le comité social et économique peut consulter ces documents. Selon l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Mme [F] estime que sa durée du travail habituelle était de 45 heures hebdomadaire a minima. Elle sollicite le paiement de : - pour l'année 2016 au taux horaire de 17,16 € o 384h majorées à 25% soit 8.237 € o 96h majorées à 50% soit 2.471 € - pour l'année 2017 au taux horaire de 17,16 € puis 18,99 € o 384 h majorées à 25% soit 8.602 € o 96h majorées à 50% soit 2.581€ - pour l'année 2018 au taux horaire de 18,99 € puis 19,28 € o 368 h majorées à 25% soit 8.780 € o 92 h majorées à 50% soit 2.634 €. Elle communique quatre attestations de proches qui déclarent qu'elle avait des amplitudes horaires de 12 à 14 heures par jour, qu'elles était sollicitée pendant ses week-end. Toutefois, elle ne produit aucun décompte. Elle ne présente pas d'éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes d'heures supplémentaires et d'indemnité compensatrice de repos compensateurs. Sur la demande de dommags-intérêts pour absence de contrepartie aux astreintes : Selon l'article L. 3121-9 du Code du travail, 'une période d''astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.' Mme [F] soutient avoir accompli des astreintes pour avoir été contrainte de conserver son téléphone portable allumé 24H/24 exposant que la centrale pouvait la contacter à n'importe quelle heure du jour ou de la nuit, que ce soit lors des jours non travaillés, des week-ends ou encore des périodes de vacances et qu'il était fréquent que les agents placés sous sa responsabilité la sollicitent, par téléphone ou par email, lorsqu'elle était en période de repos. Elle communique un échange de SMS reçus à 21H, 22h et 23H lesquels sont relatifs pour deux d'entre eux à un différend avec un client et pour le 3ème une question d'emploi du temps. Ces appels ponctuels ne suffisent pas à caractériser une astreinte au sens de l'article L3121-9 du code du travail. La demande formée à ce titre est en conséquence rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le travail dissimulé Mme [F] soutient qu'elle n'était pas mise en mesure de prendre ses jours de repos au cours de l'année civile et était régulièrement amenée à travailler bien au-delà de la durée légale du travail. Le fait que Mme [F] n'ait pas pu prendre l'intégralité de ses jours de congés et que la convention de forfait jours mise en oeuvre se soit révélée irrégulière ne suffit pas à caractériser une intention de l'employeur de dissimuler des heures de travail salarié. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. Sur les dommages-intérêts au titre de la nullité de la convention de forfait et de l'exécution déloyale du contrat de travail : Il est démontré par les échanges de SMS versés aux débats, par les attestations de ses proches et par le tableau de jours travaillés et de droit à congés que Mme [F] avait une charge de travail élevée laquelle inscrite dans le cadre d'un forfait jours n'assurait pas son droit au repos lui a causé un préjudice à ce titre qui sera réparé par l'allocation de la somme de 2 000 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile : La société Wezz Rent est condamnée aux dépens d'appel et au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement, par arrêt mis à la disposition des parties au greffe, Infirme le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement nul, a condamné la société Wezz Rent à payer à Mme [F] une indemnité de préavis et congés payés afférents, une indemnité légale de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement nul, un rappel de salaires pour la période de mise à pied conservatoire et congés payés afférents et a rejeté la demande de dommages-intérêts pour nullité de la convention de forfait jours et exécution déloyale du contrat de travail, Le confirme en ses autres chefs contestés, statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Juge que le licenciement pour faute grave est justifié, Rejette les demandes d'indemnité de préavis et congés payés afférents, une indemnité légale de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement nul, un rappel de salaires pour la période de mise à pied conservatoire et congés payés afférents, Condamne la société Wezz Rent à payer à Mme [G] [F] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour nullité de la convention de forfait jours et exécution déloyale du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Condamne la société Wezz Rent à payer à Mme [G] [F] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société Wezz Rent aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.