Cour d'appel, 16 juin 2022. 20/00367

OM/CH [X] [B] C/ S.A.S. GV BYMYCAR BOURGOGNE Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 16 JUIN 2022 MINUTE N° N° RG 20/00367 - N° Portalis DBVF-V-B7E-FRLJ Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section ENCADREMENT, décision attaquée en date du 12 Octobre 2020, enregistrée sous le n° 19/00643 APPELANT : [X] [B] [Adresse 3] [Localité 1] (SUISSE) représenté par Me Romain CLUZEAU de la SELAS LEGI CONSEILS BOURGOGNE, avocat au barreau de DIJON substitué par Me Martin LOISELET, avocat au barreau de DIJON INTIMÉE : S.A.S. GV BYMYCAR BOURGOGNE [Adresse 6] [Localité 2] représentée par Me Jean-François MERIENNE de la SCP MERIENNE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, et Me Cyrille GUENIOT de la SELAFA ACD AVOCATS, avocat au barreau de NANCY COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Mai 2022 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Olivier MANSION, Président de chambre chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, Marie-Françoise ROUX, Conseiller, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : M. [B] (le salarié) a été engagé le 4 janvier 1999 par contrat à durée indéterminée en qualité de vendeur par une société à laquelle a succédé la société GV Bymycar Bourgogne (l'employeur). Il occupait, en dernier lieu, les fonctions de directeur de site et de responsable de financement, statut cadre. Il a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur le 5 octobre 2019. Le salarié, par la suite, a saisi le conseil de prud'hommes qui, par jugement du 12 octobre 2020, a rejeté toutes ses demandes et l'a condamné à la somme de 35 883 euros pour non-respect du préavis. Le salarié a interjeté appel le 15 octobre 2020. Il demande le paiement des sommes de : - 21 645,16 euros de rappel de primes sur objectifs, - 2 164,52 euros de congés payés afférents, - 35 883 euros d'indemnité de préavis, - 3 588,30 euros de congés payés afférents, - 75 953,64 euros d'indemnité de licenciement, - 193 525,72 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 75 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 8 000 euros de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir un capital de fin de retraite, - 4 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et réclame la délivrance d'un certificat de travail, d'un reçu de solde de tout compte et de l'attestation Pôle emploi. L'employeur conclut à la confirmation du jugement et sollicite le paiement de 4 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera renvoyé pour un plus ample exposé du litige aux conclusions des parties échangées par RPVA les 25 mars et 6 avril 2022, selon les explications données ci-après. MOTIFS : Sur la recevabilité des conclusions et des pièces n° 42 et 43 de l'employeur notifiées le 6 avril 2022 : Le salarié demande à la cour de juger qu'elle n'est pas valablement saisie des conclusions de l'employeur notifiées par l'avocat plaidant le 6 avril 2022 ainsi que les pièces n° 42 et 43. A titre subsidiaire, il est relevé que les notifications de ces conclusions et pièces sont entachées d'une irrégularité de fond et donc nulles et privées d'effets. Enfin, à titre infiniment subsidiaire, il est soutenu que ces conclusions et pièces sont irrecevables pour violation du principe de la contradiction. Il est également demandé de déclarer irrecevables les conclusions notifiées le 29 avril 2022. L'employeur répond que ses conclusions et pièces notifiées le 6 avril 2022 sont recevables et demande le paiement de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Les conclusions de l'employeur du 29 avril 2022 sont postérieures à l'ordonnance de clôture datée du 7 avril 2022. Elles sont donc irrecevables. Le salarié soutient que les conclusions notifiées le 6 avril 2022 l'ont été par Me Gueniot, avocat plaidant, et non par Me Merienne, avocat constitué pour la société intimée, ce qui aurait pour conséquence de ne pas valablement saisir la cour ou, à titre subsidiaire, constituerait une irrégularité de fond. Il rappelle que la jurisprudence précise que les notifications doivent être faites par et aux avocats postulants et non aux avocats plaidants. Toutefois, il est jugé qu'en cas d'appel, en matière prud'homale, les articles 5 et 5-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée, ne sont pas applicables, de sorte que les parties peuvent être représentées par tout avocat, si elles ne font pas le choix d'un défenseur syndical. Dès lors, il importe peu que la notification des conclusions et pièces litigieuses aient été faite par un avocat plaidant ou postulant dès lors que l'avocat a reçu mandat de représenter la partie concernée. La cour d'appel est donc valablement saisie par ces conclusions et la notification critiquée ne constitue pas une irrégularité de fond. Par ailleurs, le salarié invoque, à titre infiniment subsidiaire, la violation du principe de la contradiction, ces conclusions ayant été notifiées la veille de l'ordonnance de clôture, soit dans un temps ne permettant pas d'y répondre et alors que les ajouts, page 58, n'ont pas été identifiés de manière distinctive. Toutefois, ces dernières conclusions ne présentent pas de demandes nouvelles ni de moyens nouveaux et se bornent à rajouter un § VII sur les frais irrépétibles et les dépens, dont les demandes chiffrées avaient déjà été formulées précédemment. Ces conclusions sont donc recevables. En revanche, les deux nouvelles pièces n° 42 et 43 ont été communiquées tardivement et dans un temps où la partie adverse ne pouvait valablement en prendre connaissance, de sorte qu'elles seront écartées des débats. Sur la prise d'acte de rupture : La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de celui-ci qui empêche la poursuite du contrat de travail. Si les faits invoqués par le salarié justifient la rupture du contrat de travail, dans ce cas elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à défaut, celui d'une démission. En l'espèce, le salarié reproche à l'employeur les manquements suivants : une exécution déloyale du contrat de travail, le non-respect de la clause de rémunération variable et une modification unilatérale du contrat de travail. 1°) Sur l'exécution déloyale du contrat de travail, le salarié invoque l'existence de pratiques internes malhonnêtes, mises en place par son supérieur hiérarchique M. [L], une stigmatisation et une mise à l'écart ainsi que d'autres manquements. Sur le premier point, il indique que M. [L] a souhaité acquérir un véhicule de marque Audi acheté à un particulier 90 000 euros, mais facturé à l'intéressé 66 698,76 euros selon facture. Cette facture a été annulée avant le passage des commissaires aux comptes au sein de la société, à l'occasion de laquelle il a été demandé au salarié de "s'isoler", puis rétablie le 19 février 2019, après ce passage. La facture a été payée la veille d'un comité de direction prévu le 27 mars suivant, puis le véhicule revendu à un prix de 69 900 euros, soit moins que le prix du marché, d'où une perte évaluée à 20 000 euros. Il ajoute que la changement du certificat d'immatriculation n'a jamais été effectué, que M. [L] a bénéficié de l'assurance souscrite par la concession, que lors de la revente de ce véhicule, le livre de police n'a pas été correctement rempli et que le coût de la calandre changée sur ce véhicule a été supporté par la concession de [Localité 5] à qui elle a été refacturée. Par ailleurs, M. [L] lui a demandé de payer, aux frais de la société, ses contraventions notamment pour non transmission de l'identité d'un conducteur lors d'une infraction routière, ce que le salarié était obligé de faire en signant les chèques de règlement. Il en va de même pour d'autres factures (pièces n° 41-1 à 41-5). L'employeur conteste ces affirmations et rappelle qu'il appartient au salarié de prouver les manquements qu'il avance et que le doute doit lui profiter. Il est établi que le véhicule litigieux a été acquis auprès d'un particulier pour 90 000 euros, que M. [L] l'a racheté pour 60 000 euros compte-tenu d'une dépréciation depuis l'entrée en stock et que cette facture a été validée par le commissaire aux comptes. Sur l'échange de SMS, il sera relevé que M. [L] demande au salarié s'il est avec les commissaires aux comptes et après la réponse négative de l'intéressé, lui renvoie le message : "isole toi stp". L'explication donnée par l'employeur sur ce message est peu crédible et celui-ci ne tend qu'à demander au salarié de ne pas rencontrer les commissaires aux comptes. De même, la facture a été annulée et, le 6 février 2019, un avoir a été établi au nom de M. [L], puis le véhicule a, de nouveau, été facturé le 19 février, avant de figurer comme impayée (pièces n° 12 à 14). Cette facture a été payée puis le véhicule remis en vente au prix de 69 900 euros, la vente étant effective le 19 juillet 2019. Il n'est pas établi que le défaut de demande du certificat d'immatriculation résulte d'une demande de M. [L]. En effet, Mme [I] atteste que ce retard résulte d'un contrôle technique périmé qu'il fallait refaire et M. [N] indique (pièce n° 32) qu'il a demandé à Mme [I] de ne pas demander ce certificat afin de procéder à une nouvelle vente. Par ailleurs, le certificat d'assurance depuis novembre 2018 est produit (pièce n° 16). De même, la refacturation de la calandre à la concession de [Localité 5], ne prouve pas que cette facture n'a pas été réglée. Sur le paiement des contraventions par la société, il est fait état d'une pratique ancienne, admise par la direction. L'amende de 300 euros faisant l'objet de l'ordonnance pénale a été prélevée sur le compte de M. [L] (pièce n° 17), même s'il conteste en devoir le paiement. L'employeur vise, sur ce grief, la prescription de l'article L. 1471-1 du code du travail. Cet article ne concerne que les actions portant sur l'exécution ou sur la rupture du contrat de travail et il est jugé que l'action visant à imputer la rupture du contrat de travail aux manquements de l'employeur se prescrit à compter de la date de la prise d'acte, peu important l'ancienneté des manquements de l'employeur invoqués au soutien de cette prise d'acte. Il en résulte que le moyen soulevé par l'employeur est inopérant. M. [P], responsable comptable, atteste que la procédure de dénonciation des conducteurs n'est pas systématique. Par ailleurs, les autres factures correspondent, par leur descriptif, et selon les explications données à un show-room de la concession dans le cadre d'une opération commerciale comme l'explique Mme [Y] dans un mail produit (pièce n° 34). Il résulte de l'ensemble de ces éléments, que les pratiques internes malhonnêtes alléguées, ne sont pas démontrées pour toutes et qu'il existe un doute pour certaines et portent sur des faits anciens. Ce grief ne sera donc pas retenu. Sur la stigmatisation et la mise à l'écart, le salarié indique que le 20 septembre 2018, il a été violemment critiqué par M. [L] sur les résultats de l'atelier de la concession de [Localité 4], que M. [K], directeur général, a fait de même le 20 décembre suivant lors d'une réunion collective rassemblant tous les directeurs de concession, ce qu traduirait un malaise et un état de souffrance au travail. Il ajoute avoir été exclu de la réception de mails importants, avoir été destinataire d'injonctions contradictoires de la part de ses supérieurs hiérarchiques lors de la négociation des objectifs avec Audi France, avoir été ouvertement critiqué en raison de son arrêt de travail du 13 mars au 24 avril 2019, pour raison de santé, absence au cours de laquelle un salarié a été recruté comme directeur de la plaque Bourgogne pour les marques Audi et Volkswagen. Le salarié fait état d'une vive altercation avec M. [L] à la reprise de son travail le 25 avril et d'une absence de versement de sa rémunération variable à la fin de mai 2019. Il indique, également, ne pas avoir de reçu de montre de marque Breitling, comme les autres directeurs du groupe, en octobre 2019 lors d'une convention organisée à Malte, ce qui serait une violation du principe de non-discrimination, le salarié étant en arrêt de travail pour cause de maladie à ce moment-là. Enfin, il est fait état de son exclusion des organigrammes officiels le 5 septembre 2019, d'une exclusion des échanges avec le groupe Volkswagen et d'une altercation entre son épouse, également salariée, et M. [L] le 26 septembre 2019. L'employeur conteste ces critiques. Le salarié n'apporte pas la preuve des échanges violents invoqués, le contenu des SMS communiqués ne permettant pas de retenir des critiques exprimées violemment (pièces n° 42 à 49). De plus, le salarié fait état d'un seul mail non reçu le 7 février 2019, ce qui n'est pas significatif par rapport à l'ensemble des mails reçus chaque semaine. Sur les injonctions contradictoires, le fait que le directeur Audi France ait refusé d'aborder le thème des objectifs n'est pas en soit suffisant à caractériser une volonté de placer le salarié dans une situation délicate ou en porte-à-faux avec ses supérieurs hiérarchiques. Sur le premier arrêt de travail, le salarié ne démontre pas qu'il résulte d'un malaise ou d'une souffrance au travail et le SMS dont il fait état (pièce n° 47) "soigne toi, mais tu fais vraiment fausse route" est sorti de son contexte dès lors que M. [L] répond aux contrariétés énoncées par le salarié. Sur le recrutement de M. [W], pendant l'arrêt de travail du salarié, l'employeur répond que ce recrutement intervient en remplacement de M. [Z] qui a quitté l'entreprise. Lors de la reprise des fonctions du salarié le 25 avril 2019, le salarié ne démontre pas qu'il y ait eu une altercation avec M. [L]. Sur l'attribution d'une montre aux directeurs du groupe, l'employeur répond que cette attribution a été effectuée lors d'une convention à Malte du 3 au 6 octobre, alors que la prise d'acte de rupture est intervenue le 5 octobre ce qui a pour effet de rompre immédiatement le contrat de travail. Dès lors que la date précise de la remise de ces montres n'est pas connue, le doute profite à l'employeur au regard de la date de la prise d'acte de rupture du contrat. En conséquence, le manquement portant sur l'exécution déloyale du contrat de travail ne peut justifier la prise d'acte de rupture du contrat de travail. Il en résulte également que la demande de dommages et intérêts, à ce titre, doit être rejetée. 2°) Sur le non-respect de la clause de rémunération variable, le salarié se reporte à l'avenant applicable du 1er janvier 2017 qui stipule une telle rémunération selon des critères quantitatifs et qualitatifs et des objectifs fixés. Ces éléments sont définis, pour l'année en cours, à la conclusion de l'avenant par annexe jointe et par la suite dans le cadre d'un "pay plan annuel". Il est prévu que l'évolution de ces critères, les objectifs à réaliser et le potentiel de part variable sera soumis au salarié pour accord et à défaut d'accord, communiqué par la hiérarchie. Le salarié indique qu'en 2018, aucun "pay plan" n'a été soumis à son accord ainsi qu'en 2019. Il ajoute qu'en pratique, la société a déterminé des objectifs mensuels soit des montants dits RAI (résultats avant impôt sur les sociétés) et en cas de dépassement de 100 % d'un budget, sur les objectifs de financement et que ceux-ci ne pouvaient être atteints en raison d'une augmentation de 82,6 % de l'objectif RAI entre 2015 et 2019, alors que l'année 2018 a connu une baisse de 21,5 % des ventes de véhicules Audi et que les objectifs de 2019 étaient supérieurs à ceux de 2018. Sur l'objectif de financement, le salarié rappelle que l'employeur a souhaité travailler avec la société Cetelem qui, selon le salarié, pratiquait des taux usuraires et en doublant les objectifs entre 2018 et 2019 sans tenir compte de la conjoncture et des résultats de l'ensemble de la plaque Bourgogne. Il est fait état de l'abandon d'un projet de carrosserie qui devait être installée dans la concession, projet non exécuté mais qui a entraîné une hausse des objectifs de 153 000 euros, de la perte de change de bénéficier de rétrocessions de commissions de la part de Cetelem faute de pouvoir atteindre des objectifs excessifs et d'un versement à la holding et non à la concession d'une commission de 6 000 euros versées par la société Viaxel. Le salarié précise que l'employeur a cessé de lui verser sa rémunération variable à compter de mai 2019, alors qu'il l'avait toujours fait en 2018, même si les objectifs n'étaient pas atteints, et ce avant l'arrêt de travail. L'employeur soutient que les "pay plan" ont été soumis à l'accord du salarié pour les années 2018 et 2019. Il précise que le plan de 2018 était identique à celui de 2017 et que dans tous les cas les primes pouvaient atteindre au maximum la somme de 4 000 euros La clause précitée, ne prévoit aucune forme à l'accord du salarié qui peut être tacite et ainsi résulter de son comportement. En l'espèce, il a transmis au service paie les demandes de primes dues (pièce n° 18) pour l'année 2018. Il a également perçu ces primes au début de l'année 2019. Il en résulte que les stipulations contractuelles ont été exécutées avec l'accord du salarié. Sur la caractère inatteignable des objectifs, les parties admettent que l'année 2018 a été une mauvaise année mais pour autant le salarié a perçu un montant de prime supérieur à celui de 2017. L'objectif de résultat était de 981 KE en 2018 et le salarié a atteint un objectif de 999 KE en dépit d'une baisse du chiffre d'affaires. En 2019, l'objectif est de 1 073 KE, sans qu'il soit démontré que ce budget ait été élaboré par le salarié. De même, le salarié n'a pas atteint les objectifs de résultats en février, mars, avril et mai 2019 (pièce n° 53). Toutefois et en dépit des objectifs, il a perçu des primes pendant ces mois. Par ailleurs, il n'est pas prouvé que le projet de carrosserie a été abandonné et la société démontre que la convention Viaxel a été signée le 18 février 2019, soit après l'arrêt des comptes le 7 février, avec un versement à la filiale le 26 mars. De même, pour la prime de financement, le caractère inatteignable de cette prime n'est pas établi, le caractère usuraire des taux proposés par Cetelem ne résulte que des affirmations du salarié et les mails produits ne font état que des difficultés à atteindre l'objectif. Il sera, toutefois, relevé, que le salarié a continué à percevoir des primes, y compris jusqu'en mai 2019, primes versées par l'employeur et non octroyées par le salarié lui-même, alors que les objectifs n'étaient pas atteints. De plus, certains salariés ont continué à percevoir cette prime après mai 2019 mais à titre exceptionnel (pièces n° 67 à 69). L'employeur rappelle que le salarié a été en arrêt de travail du 29 mai 2019 à la date de la prise d'acte de rupture et justifie que l'indemnisation perçue tant au titre des indemnités journalières que du maintien de salaire n'a pas entraîné de perte de rémunération à compter de mai 2019. Le salarié admet dans ses écritures, page 46, qu'il a perçu sa rémunération variable pendant la suspension du contrat de travail du 13 mars au 24 avril 2019 et n'établit pas que l'arrêt de travail est intervenu en raison des agissements de l'employeur. Le calcul de l'employeur sur le maintien de salaire résulte d'une comparaison avec les mois précédents et montre une absence de perte de rémunération, dès lors que les primes versées ne pouvaient l'être que par comparaison à celles perçues, en moyenne, pendant la période de travail effectif. Enfin, le salarié ne démontre pas que les critères déterminant l'usage sont remplis. Ce manquement allégué par le salarié n'est donc pas démontré. 3°) Sur la modification unilatérale du contrat de travail, le salarié invoque le recrutement de M. [W] qui aurait absorbé son poste et une exclusion de l'entreprise. Sur le premier point, il soutient que M. [W] a été engagé pour le remplacer sur le poste de directeur de la plaque Bourgogne pour la marque Audi alors que M. [Z] exerçait cette fonction uniquement pour la marque Volkswagen. Ce recrutement a fait l'objet d'une annonce en comité de direction le 18 avril 2019 et le 21 mai, M. [L] aurait déclaré au salarié qu'il n'est "plus indispensable". Le salarié indique que M. [W] s'est présenté comme directeur y compris pour la marque Audi (pièce n° 64), qu'il fait de même dans une attestation (pièce n° 101) et que sa signature de courrier électronique en fait état (pièces n° 65-1 à 65-6). Plusieurs clients attestent que le salarié a été remplacé (pièces n° 74 à 76). Le salarié communique un mail de M. [E] (pièce n° 89), du 7 septembre 2019 adressé à un salarié de Volkswagen lui demandant de ne plus envoyer de mail au salarié, ainsi que les organigrammes Audi à jour, le 5 septembre 2019, où le nom du salarié n'est plus apparent. L'employeur répond que M. [W] a été engagé pour remplacer M. [Z] et a exercé les fonctions du salarié pendant la suspension de son contrat de travail. Il sera relevé que le mail de M. [E] concerne un salarié d'une marque qui n'entrait pas dans le poste de M. [B]. Force est de constater que l'organigramme présenté aux représentants de la marque Audi, le 6 septembre, ne comporte plus le nom du salarié et que M. [W] ne s'est jamais présenté comme le remplaçant du salarié. Toutefois, la signature électronique de l'intéressé ne peut être imputée avec certitude à la volonté de l'employeur, tout comme le mail du 15 juin 2019, puisqu'il remplaçait le salarié à cette date. Enfin, l'attestation de M. [W] porte sur d'autres faits et la présentation de ses fonctions n'engage que lui. De plus, l'attestation de M. [G] (pièce n° 76) indique que le salarié était "en arrêt maladie apparemment" et qu'il est remplacé par un nouveau directeur selon plusieurs membres du personnel. Ce témoignage est donc indirect. Celui de M. [A] reprend, lui aussi les propos d'autres salariés sans les identifier. Enfin, Mme [M] épouse [G] reprend les mêmes que celui de son époux. Ces témoignages n'emportent donc pas conviction. Après examen de l'ensemble des griefs, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que la prise d'acte de rupture produit les effets d'une démission. 4°) Les demandes liées à une rupture abusive du contrat de travail seront rejetées. Il en va de même, au regard des motifs qui précèdent, pour le rappel de salaire au titre des primes. Sur la perte de chance de percevoir le capital de fin de carrière, cette demande ne saurait prospérer, dès lors que la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission. Sur les autres demandes : 1°) Le salarié indique que lors de la prise d'acte de rupture du contrat de travail, le contrat de travail était suspendu pour cause de maladie. Il en déduit qu'il ne doit aucune somme au titre de l'indemnité de préavis. Un préavis de trois mois est dû et le salarié ne donne aucun justificatif sur la durée de l'arrêt de travail et notamment sur sa prolongation après le 5 octobre 2019, sachant que le salarié a signé un contrat de travail avec un employeur situé en Suisse dès le 17 octobre 2019 (pièce n° 95). En conséquence, l'indemnité de préavis est due et le jugement sera confirmé. 2°) Les demandes formées au visa de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées. Le salarié supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour statuant publiquement, par décision contradictoire : - Dit que les conclusions notifiées le 6 avril 2022 pour les intérêts de la société société GV Bymycar Bourgogne sont recevables ; - Ecarte des débats les pièces n° 42 et 43 communiquées par la société société GV Bymycar Bourgogne le 6 avril 2022 ; - Confirme le jugement du 12 octobre 2020 ; Y ajoutant : - Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; - Condamne M. [B] aux dépens d'appel. Le greffierLe président Frédérique FLORENTINOlivier MANSION