Cour d'appel, 22 février 2024. 22/00787

S.A.R.L. AU DUCHE DE BOURGOGNE C/ [G] [K] Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 22/02//24 à: -Me MENDEL C.C.C le 22/02/24 à -Me BALLORIN RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 22 FEVRIER 2024 MINUTE N° N° RG 22/00787 - N° Portalis DBVF-V-B7G-GCSX Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section CO, décision attaquée en date du 09 Septembre 2021, enregistrée sous le n° 19/00423 APPELANTE : S.A.R.L. AU DUCHE DE BOURGOGNE [Adresse 1] [Localité 2] représentée par Me Christophe BALLORIN de la SELARL BALLORIN-BAUDRY, avocat au barreau de DIJON substituée par Maître Emilie BAUDRY, avocat au barreau de DIJON INTIMÉ : [G] [K] [Adresse 4] [Localité 3] représenté par Me Cédric MENDEL de la SCP MENDEL - VOGUE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substituée par Maître Inès PAINDAVOINE, avocat au barreau de DIJON COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 9 janvier 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de : Olivier MANSION, président de chambre, Fabienne RAYON, présidente de chambre Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Juliette GUILLOTIN, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Juliette GUILLOTIN, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE M. [G] [K] a été embauché par la société Au Duché de Bourgogne par deux contrats de travail à durée déterminée successifs à temps complet du 5 juillet au 28 septembre 2015 puis du 29 septembre au 31 décembre 2015 en qualité de vendeur. A compter du 1er janvier 2016, il a été embauché par un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. Le 11 octobre 2018, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 26 suivant, assorti d'une mise a pied conservatoire. Le 17 octobre 2018, il a de nouveau été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 30 octobre 2018. Le 6 novembre 2018, il a été licencié pour faute grave. Par requête du 20 juin 2019, il a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon aux fins de reclassification, de juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et de condamner l'employeur aux conséquences indemnitaires afférentes, outre un rappel de salaire pour des heures supplémentaires, un rappel de majoration pour travail le dimanche et les jours fériés, des repos compensateurs, une indemnité pour travail dissimulé. Par jugement du 7 avril 2022, le conseil de prud'hommes de Dijon a accueilli l'essentiel des demandes du salarié. Par déclaration formée le 6 octobre 2021, la société Au Duché de Bourgogne a relevé appel de cette décision. Aux termes de ses dernières écritures du 15 décembre 2021, l'appelante demande de : - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et l'a condamnée à lui payer : * 4 676,31 euros bruts à titre de rappel de salaire dû sur la base du coefficient 220, outre 467,63 euros au titre des congés payés afférents, * 4 998,74 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 2 086,97 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, * 4 998,74 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 499,87 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 2 249,43 euros bruts au titre de rappels de salaire pour mise à pied, outre 224,94 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 986,33 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 98,63 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 13 249,79 euros bruts à titre de rappel de majoration des dimanches travaillés et des repos compensateurs pour la période allant du mois de juillet 2015 à novembre 2018, outre 1 324,97 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 949,54 euros bruts à titre de rappel de majoration des jours fériés, outre 94,95 euros au titre des congés payés afférents; * 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, - juger que le licenciement repose sur une faute grave, ; - juger M. [K] mal fondé en l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, et l'en débouter, à titre reconventionnel, - le condamner à lui payer la somme de 3 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance et de l'appel. Aux termes de ses dernières écritures du 22 décembre 2022, M. [K] demande de : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : * fixé la moyenne de salaire à 2 499,37 euros, * jugé que le coefficient de salaire correspondant aux fonctions exercées est 220, * jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, * condamné la société Au Duché de Bourgogne à lui verser les somme suivantes : - 4 676,31 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la base du coefficient 220, outre 467 ,63 euros au titre des congés payés afférents, - 2 086,97 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, - 4 998,74 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, outre 499,87 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 2 249,43 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire du 11 octobre 2018 au 6 novembre 2018, outre 224,94 euros au titre des congés payé afférents, - 986,33 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la base du coefficient de salaire 220, outre 98,63 euros au titre des congés payés afférents, - 13 249,79 euros bruts à titre de rappel de majoration des dimanches travaillés et des repos compensateurs sur la base du coefficient de salaire 220, outre 1 324,97 euros au titre des congés payés afférents, - 949,54 euros bruts à titre de rappel de la majoration des jours fériés, outre 94,95 euros au titre des congés payés afférents, - 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - l'infirmer pour le surplus, - condamner la société Au Duché de Bourgogne à lui verser les sommes suivantes: * 1 997,48 euros à titre 'de dommages' pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 14 996,22 euros nets à titre d'indemnité de travail dissimulé, * 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, - débouter la société Au Duché de Bourgogne de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION I - Sur le coefficient applicable : Au visa de l'annexe 1 de la convention collective nationale des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique et de librairie du 14 décembre 1989 prévoyant la classification des emplois au sein des différentes filières auxquelles ladite convention est applicable, et des accords du 20 mars 2013 et 11 janvier 2017 relatif aux salaires minima sur une base de 151,67 heures par mois, M. [K] soutient avoir été embauché en qualité de vendeur, niveau 1, échelon 1 et, 'vraisemblablement' au coefficient 140. Or selon lui cet indice de rémunération ne correspond pas à la réalité des fonctions exercées, à savoir celles de responsable point de vente sans responsabilité de personnel, soit un poste de niveau V, coefficient 220. Il indique à cet égard qu'il était notamment chargé : - de tenir le magasin seul, toute la journée et pendant deux dimanches par mois, - de s'occuper de la vente de tous les articles du magasin mais aussi des ventes pour l'exportation aux Etats-Unis ou au Japon, - d'assurer l'ouverture, de la fermeture de la caisse et des encaissements des clients, - de s'occuper du nettoyage du magasin et de la cave, - de réaliser des dégustations de vin en français et en anglais pour des particuliers ou pour des groupes et de s'occuper des ventes consécutives, - d'animer des dégustations de moutarde et de pain d'épices avec l'office du tourisme, - de faire des livraisons dans différents hôtels de [Localité 2], - de passer des commandes auprès des différents fournisseurs, de les réceptionner et de s'occuper de la gestion des stocks, - de la mise en rayon et de la vitrine du magasin, - de sélectionner des vins présents au magasin, - de recevoir des fournisseurs au magasin, - de superviser les stagiaires et autres saisonniers. A l'appui de son affirmation, il produit : - une attestation de M. [A] [D], commercial en vins et stagiaire au sein de la société indiquant qu'il assurait la 'prise en charge seul des dégustations en groupe et particulier en anglais et français', le 'nettoyage de fin de journée et dégustations', la 'réception des groupes de l'office du tourisme', la prise en charge de 'la caisse de la journée après 19h00" et la 'tenue du magasin tant que des clients étaient présents mêmes hors horaires magasin' (pièce n°26), - une attestation de M. [B] [O], stagiaire, indiquant 'J'ai vu mon collègue recevoir des groupes de l'office de façon professionnelle. Les dégustations étaient réalisées en français et en anglais. J'ai pu constater que la caisse se faisait toujours le soir après 19 heures, heure de fermeture' (pièce n°27), - divers messages SMS avec M. [T] lui demandant d'établir le prix de bouteilles vendues dans le magasin (pièce n°34). Il sollicite en conséquence un rappel de salaire sur la base d'un coefficient 220 soit un salaire de base brut mensuel de 1 566 euros de juillet 2015 à juillet 2017 et 1 635 euros d'août 2017 à novembre 2018. L'employeur oppose que M. [K], embauché en qualité de vendeur, ne dispose d'aucun diplôme dans la vente et les attestations qu'il produit ne démontrent pas sa qualité de responsable du point de vente. Il ajoute que : - prendre en charge des dégustations, recevoir des groupes, prendre en charge la caisse ou participer à la définition du prix de deux bouteilles de vin à la demande du gérant sont des tâches relevant d'un vendeur et qu'il emploie un responsable point de vente en la personne de M. [Z], et avant lui Mme [X], lequel est entré dans les effectifs de la société depuis 2008 alors que M. [K] n'avait que trois ans d'ancienneté au moment de son licenciement, - le responsable du point de vente a des responsabilités autres que celles de M. [K] (gérer l'équipe de vente et définir des objectifs de vente), - en tout état de cause, la convention collective applicable prévoit que pendant ses deux premières années de pratique professionnelle un vendeur peut prétendre à un coefficient 150 correspondant à une rémunération de 1 495 euros bruts et au-delà à un coefficient 170 correspondant à une rémunération de 1 515 euros bruts, or la rémunération de M. [K] était bien supérieure au minimum conventionnel. Il résulte des pièces produites que M. [K] a été embauché, d'abord par un contrat à durée déterminée puis par un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de vendeur, niveau 1, échelon 1 et si le coefficient appliqué ne figure pas sur les bulletins de paye produits, celui-ci est aisément déterminable par référence au montant brut perçu. Il résulte de l'annexe 1 précitée que le coefficient 220 revendiqué par le salarié relève du niveau A5 (autonomie dans l'organisation en fonction de directives précises), ce qui dans la catégorie filière vente en magasin correspondant au poste de responsable de rayon, lequel coordonne le fonctionnement d'un rayon selon les instructions de la hiérarchie et non celui-ci de responsable point de vente (niveau B1, coefficient 240, lequel coordonne le fonctionnement d'un point de vente selon les instructions de la hiérarchie). Or sur ce point la cour relève que la liste des tâches confiées à M. [K] concernent pour l'essentiel des tâches d'exécution n'appelant aucune autonomie dans leur organisation au sens de la convention collective applicable et pour la plupart elles ressortent de la nature même de ses fonctions de vendeur (s'occuper de la vente de tous les articles du magasin ou à l'export, assurer l'ouverture et la fermeture de la caisse, l'encaissements des clients, nettoyage du magasin, dégustations, livraisons, mise en rayon). Pour les autres tâches listées, M. [K] ne justifie d'aucune autonomie ni capacité de décision, ce qui ne ressort pas non plus des attestations produites, lesquelles, au delà du fait qu'elles émanent non pas de salariés mais de simples stagiaires donc peu au fait du fonctionnement du point de vente, lesquelles ne démontrent aucune autonomie et se bornent pour l'essentiel à souligner sa compétence professionnelle. Quant aux SMS produits, ils démontrent au contraire qu'il devait systématiquement rendre compte de son activité (chiffre d'affaire), qu'il sollicitait l'autorisation de son employeur pour effectuer des commandes (SMS du 19 juin 2017), prendre en charge des opérations de dégustations décidées et organisées par d'autres (SMS des 28 janvier 2017 et 23 juillet 2018) ou encore faire des remises à certains clients à la demande de son employeur (SMS des 6 mai 2017 et 30 septembre 2018), peu important qu'il ait pu être consulté sur le prix de ventre d'une bouteille, ce qui témoigne d'une compétence en la matière et de la confiance de son employeur, pas qu'il est autonome. Il s'en déduit que le salarié échoue à rapporter la preuve qu'il effectuait les tâches afférentes à une classification de niveau 5, de sorte que ses prétentions à titre de rappel de salaire ne sont pas fondées et seront rejetées, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. II - Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [K] soutient qu'il a accompli 74,50 heures supplémentaires non rémunérées entre septembre 2016 et novembre 2018 et produit à l'appui de son affirmation un tableau récapitulatif (pièces n°16). Il sollicite en conséquence, à titre principal sur la base du coefficient 220, la somme de 986,33 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 98,63 euros au titre des congés payés afférents (pièce n°22), ou à titre subsidiaire, sur la base du taux horaire appliqué, la somme de 919,10 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 91,91 euros au titre des congés payés afférents (pièce n°23). La cour considère que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. L'employeur oppose que le décompte du salarié, établi par lui-même visiblement a posteriori pour les besoins du procès prud'homal, n'a pas été porté à sa connaissance et n'a pas été signé par lui et se trouve dépourvu de toute valeur probante. Il ajoute que : - M. [K] ne s'est jamais plaint de son temps de travail et n'a adressé la moindre réclamation, de sorte que sa demande est irrecevable, - s'il est arrivé que des heures supplémentaires soient demandées à M. [K], les bulletins de paye produits démontrent qu'elles lui ont été payées, - le magasin est ouvert de 10h à 19h, soit 49 heures par semaine et trois salariés se répartissent cette plage horaire d'ouverture suivant des journées d'une amplitude de 8 heures entrecoupés d'une pause déjeuner d'une heure et chaque salarié bénéficie de deux jours consécutifs de repos hebdomadaire. Chaque mois, les relevés de présence sont remis par M. [Z] à M. [W] afin que ce dernier établisse les bulletins de paie en fonction des heures réalisées par les salariés, - aucune demande expresse d'effectuer des heures supplémentaires, hors celles rémunérées, n'a été formulées par l'employeur. La cour relève en premier lieu que l'employeur, sur qui pèse l'obligation d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées par le salarié, ne produit aucun décompte des heures de travail effectuées par le salarié, si ce n'est un décompte des heures supplémentaires payées à M. [K] (pièce n°25), se bornant à critiquer celui du salarié et opposer qu'en tout état de cause il n'est pas à l'initiative des heures supplémentaires alléguées. Sur ce dernier point, il est constant que seules les heures supplémentaires effectuées à la demande de l'employeur donnent droit à rémunération et si l'absence d'autorisation préalable n'exclut pas un accord tacite de l'employeur, c'est à la condition que celui-ci soit informé de la réalisation des heures supplémentaires alléguées et ne prenne aucune initiative pour y mettre un terme. Or à cet égard M. [K] ne justifie d'aucun élément de nature à démontrer une telle connaissance. Il ne justifie pas non plus du moindre élément démontrant que sa charge de travail justifiait la réalisation de telles heures. Par ailleurs, le décompte du salarié ne précise pas les heures de début et de fin de journée, se limitant à énoncer le nombre d'heures supplémentaires prétendument effectuées par semaine et leur cumul mensuel, étant observé que si dans ses écritures il formule une demande de rappel de salaire pour un total de 74,50 heures, son décompte fait mention d'un total de 72,61 heures. De même, de nombreuses divergences apparaissent entre le décompte produit en pièces n°16 et le détail hebdomadaire/mensuel qui lui est joint (par exemple 4,87 heures supplémentaires dans le décompte de septembre 2016 contre 4,52 dans le détail, 1,35 heures supplémentaires dans le décompte de février 2017 contre 1,21 dans le détail, 3,32 heures supplémentaires dans le décompte d'août 2017 contre 3,19 dans le détail, 1,65 heures supplémentaires dans le décompte de septembre 2018 contre 1,39 dans le détail). Enfin, les attestations produites ne confirment pas le décompte des heures supplémentaires prétendument effectuées, celles-ci étant à cet égard très imprécises, et il ressort des pièces produites que M. [K] a été payé pour des heures supplémentaires effectuées entre août 2015 et octobre 2018, ce qui renvoie aux différents échanges par SMS à ce sujet. Dans ces conditions, étant par ailleurs rappelé que l'heure d'envoi d'un SMS de compte-rendu d'activité (communication du chiffre des ventes) n'est aucunement la gage d'un travail contemporain, la cour considère que la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires prétendument effectuées n'est pas fondée et sera en conséquence rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. III - Sur les dimanches travaillés et le repos compensateur : Au visa des articles L.3132-20, L.3132-25-4 et L.3132-27 du code du travail, M. [K] soutient qu'il a été contraint de travailler 153 dimanches entre juillet 2015 et novembre 2018 comme en attestent MM. [D] et [O] (pièces n°26 et 27) sans avoir bénéficié d'aucune majoration ni repos compensateur équivalent en temps, et ce en dépit de ses demandes en ce sens à son employeur (SMS des 28 août 2017, 13 septembre 2017, 18 septembre 2017). Il sollicite en conséquence à titre principal, sur la base du coefficient 220, la somme de 26 499,58 euros bruts à titre de rappel de majoration des dimanches travaillés et des repos compensateurs dus entre juillet 2015 et novembre 2018, outre 2 649,90 euros au titre des congés payés afférents (pièce n°22), à titre subsidiaire, sur la base du taux horaire appliqué, la somme de 23 983,24 euros bruts, outre 2 398,32 euros au titre des congés payés afférents (pièce n°24). L'employeur oppose que la demande n'est pas sérieuse puisqu'elle revient à considérer qu'il a travaillé tous les dimanches depuis son embauche, ce qui est faux puisque les salariés ont travaillé les dimanches selon un roulement et seulement pour un maximum de 4 heures et non 8. Il ajoute qu'en l'absence de stipulation spécifique au travail du dimanche, notamment de majoration, dans la convention collective applicable, et faute d'accord collectif, le fait que le siège social de la société soit situé dans une zone touristique implique que les heures effectuées par les salariés le dimanche sont rémunérées au taux normal sans majoration et compensation (pièce n°28). L'article L.3132-27 précité dispose notamment que le salarié privé de repos dominical perçoit une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente, ainsi qu'un repos compensateur équivalent en temps. Les zones touristiques sont caractérisées par une affluence particulièrement importante de touristes. Dans une telle zone, les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services peuvent donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel et il appartient au préfet de région de délimiter par arrêté les zones touristiques. En l'espèce, la société au Duché de Bourgogne allègue que son siège social se situe dans une zone touristique sans toutefois justifier d'un arrêté préfectoral en ce sens, de sorte qu'en l'absence par ailleurs de tout accord collectif organisant les dérogations au repos dominical , elle ne saurait se prévaloir d'être exonérée de ses obligations à cet égard. Il s'en déduit que M. [K] est bien fondé à réclamer le paiement d'une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente, ainsi qu'un repos compensateur équivalent en temps. A cet égard, M. [K] produit en pièce n°24 un décompte des dimanches qu'il prétend avoir travaillé et le récapitulatif des heures correspondante sur la base d'une journée de 8 heures. Si l'employeur conteste les éléments de ce décompte, la cour relève qu'il ne produit aucun élément de nature à contredire le nombre de dimanches allégués, notamment en établissant la réalité du roulement entre salariés dont il se prévaut, ni pour établir que la durée de travail le dimanche était de quatre heures. Dans ces conditions, étant rappelé que les prétentions du salarié au titre d'un coefficient de 220 ne sont pas fondées, il sera alloué à M. [K] la somme de 23 983,24 euros bruts à titre de rappel de majoration des dimanches travaillés et des repos compensateurs dus entre juillet 2015 et novembre 2018 sur la base du taux horaire appliqué, outre 2 398,32 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. IV - Sur l'absence de majoration des jours fériés travaillés : Au visa de l'article 3.11 de la convention collective du 14 décembre 1989, M. [K] soutient avoir travaillé des jours fériés entre novembre 2015 et novembre 2018 qui n'ont jamais donné lieu à majoration A ce titre, il sollicite un rappel de salaire à titre principal, sur la base du coefficient 220, à hauteur de 949,54 euros bruts, outre 94,95 euros au titre des congés payés afférents ou à titre subsidiaire, sur la base du taux horaire appliqué, à hauteur de 785,71 euros bruts, outre 78,57 euros au titre des congés payés afférents (pièces n°15, 18, 22 et 25). L'employeur oppose que seul le travail du 1er mai doit donner lieu à majoration et le bulletin de salaire du mois de mai 2018 fait expressément apparaître la majoration pour le 1er mai travaillé. La cour relève en premier lieu que l'employeur ne critique pas le décompte des jours fériés travaillé par le salarié, se bornant à soutenir que seul le 1er mai 2018 travaillé devait être payé et qu'il l'a été. Dans ces conditions, il n'est pas important que les attestations de MM. [D] et [O] soient imprécises quant aux jours revendiqués par M. [K]. S'agissant du bien fondé de la demande, l'article 3.11 pré-cité prévoit que 'le 1er Mai est obligatoirement chômé. Le chômage du 1er mai n'entraîne pour les salariés concernés aucune réduction de leur rémunération. Outre le 1er Mai, à l'initiative de l'employeur, devront être chômés au moins cinq des jours de fête légale prévus par la loi (L. 222-1 du code du travail) et les usages locaux. Ces jours seront portés à la connaissance des salariés dès le premier mois de chaque année. Le chômage des jours de fête légale n'entraîne pour les salariés concernés aucune réduction de leur rémunération sous réserve que ceux-ci aient été présents le jour précédant et le jour suivant le jour de fête légale, sauf autorisation d'absence préalablement accordée. Les heures de travail effectuées au jour de fête légale donnent lieu à une majoration de salaire de 50 p. 100. Les entreprises exerçant une activité de distribution de presse les obligeant à être ouvertes au public les jours de fêtes légales sont exonérées des obligations qui précèdent si elles appliquent le régime dérogatoire suivant : - les modalités particulières concernant le chômage et l'indemnisation du 1er mai demeurent régies par les dispositions légales ; - en ce qui concerne les jours de fête légales prévues par la loi et les usages locaux (L. 222-1 du code du travail) deux possibilités sont ouvertes : - ces jours où certains d'entre eux sont chômés, les conditions prévues au troisième alinéa du présent article s'appliquent (pas de réduction de la rémunération) ; - ces jours où certains d'entre eux sont travaillés, les salariés bénéficient alors soit d'une majoration de salaire de 50 p. 100 pour toutes les heures effectuées ce jour-là, soit d'un repos compensateur de durée équivalente à la journée de travail si possible accolé à un jour de repos hebdomadaire'. Nonobstant le fait que l'employeur ne formule aucune observation sur le 1er mai 2017 que M. [K] affirme avoir travaillé sans rémunération majorée, il se déduit de ces stipulations que seules les entreprises exerçant une activité de distribution de presse, dont ne fait pas partie la société au Duché de Bourgogne, bénéficie d'un régime dérogatoire au paiement d'une majoration pour travail les jours fériés. Dès lors, étant par ailleurs observé que les bulletins de paye produits ne font mention que des heures supplémentaires payées (majoration de 25%), il y a lieu de considérer que M. [K] est donc bien fondé à réclamer le paiement d'une majoration de salaire de 50% pour les heures de travail effectuées au jour de fête légale. Dans ces conditions, étant rappelé une nouvelle fois que les prétentions du salarié au titre d'un coefficient de 220 ne sont pas fondées, il sera alloué à M. [K] la somme de 785,71 euros à titre de rappel de majoration des jours fériés sur la base du taux horaire appliqué , outre 78,57 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. V - Sur le travail dissimulé : Au terme de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L. 8221-5 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, M. [K] soutient que la société était informée des heures supplémentaires effectuées, de son travail le dimanche, et qu'elle s'est volontairement abstenue de les lui régler. Il ajoute qu'elle s'est volontairement soustraite à la délivrance des bulletins de paye des mois de novembre 2015, mars 2016, juillet 2017 et septembre 2018. Il sollicite en conséquence à titre principal, sur la base du coefficient 220, la somme de 14 996,22 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou à titre subsidiaire, sur la base du taux horaire appliqué, la somme de 13 409,04 euros nets. L'employeur oppose que M. [K] ne démontre pas avoir réalisé des heures supplémentaires qui n'auraient pas donné lieu à paiement et il n'existe aucun élément intentionnel démontré. Il ressort des développements qui précèdent que les prétentions de M. [K] au titre des heures supplémentaires ne sont pas fondées. S'agissant de ses demandes au titre des dimanches et jours fériés travaillés, nonobstant leur rejet il a été démontré que ces demandes étaient bien fondées. Toutefois, étant observé que M. [K] produit lui-même les bulletins de paye qu'il reproche à son employeur de ne pas avoir établi, la cour considère que le non paiement des majorations dues au salarié relève en l'occurrence d'une mauvaise appréciation des stipulations conventionnelles par l'employeur et non d'une volonté avérée de dissimulation d'emploi salarié de sa part. Le rejet de la demande d'indemnité pour travail dissimulé s'impose, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. VI - Sur le bien fondé du licenciement : La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave commise par le salarié. Il est constant que lorsque les juges considèrent que les faits invoqués par l'employeur ne caractérisent pas une faute grave, ils doivent rechercher si ces faits n'en constituent pas moins une cause réelle et sérieuse de licenciement. En l'espèce, au titre de la lettre de licenciement du 6 novembre 2018, laquelle fixe les limites du litige, il est reproché à M. [K] : - d'avoir refusé la prise en charge d'une dégustation de vins le 11 octobre 2018, - d'avoir un comportement irrespectueux et agressif à l'égard de M. [W], - d'avoir eu des propos déplacés à l'égard d'un guide de l'office du tourisme de [Localité 2] lors d'une dégustation le 6 octobre 2018, - de refuser de clôturer la caisse en fin de journée, - d'adopter un comportement insubordonné en refusant de suivre les consignes de sa hiérarchie, - d'avoir un comportement provocateur à l'égard de sa hiérarchie devant les clients et les autres salariés de la société, - d'accuser M. [W] d'établir des feuilles de paie falsifiés, - de refuser de signer les plannings ; - d'avoir des retards réguliers sans justification, - d'avoir refusé de ranger le caveau et d'assurer les autres tâches quotidiennes, - d'être sur son téléphone portable pendant ses horaires de travail et devant les clients, - de fumer devant le magasin à la vue des clients. (Pièce n°8) M. [K] soutient que : - s'agissant de son comportement insubordonné et provocateur : * sur la dégustation du 6 octobre 2018, l'employeur ne verse aux débats aucun courrier de la part de l'office du tourisme ou, à tout le moins, du guide concerné et aucune plainte pénale n'a été déposée, le grief ne reposant que sur les attestations de MM. [Z] et [T], lesquelles ne précisent pas les propos qui lui sont reprochés. Il produit pour sa part une attestation de M. [D] affirmant qu'il n'y a jamais eu de problème avec les clients, les collègues ou les guides de l'office du tourisme (pièce n°26) et uine autre de M. [O] affirmant avoir vu son collègue recevoir des groupes de l'office de façon professionnelle (pièce n°27), * sur la dégustation du 11 octobre 2018, il admet avoir été contraint de refuser d'accomplir cette dégustation car il s'agissait d'une dégustation 'Grand Cru' dont la durée est, au minimum, d'une heure et demie et pour laquelle il a été prévenu tardivement. Il ajoute que son refus est motivé par le fait qu'il a accompli de nombreuses heures supplémentaires non payées entre les mois de septembre 2016 et novembre 2018 et précise que jusqu'à cette dégustation, il avait toujours accepté toutes les dégustations qu'il lui avait été demandé de faire même si cela impliquait l'accomplissement d'heures supplémentaires, - s'agissant des retards allégués, l'employeur ne fait était que de quatre retards en trois ans et l'attestation de Mme [X], responsable administratif et financier, est imprécise et entachée de partialité car elle est l'ancienne compagne de [T] et mère de ses enfants, - s'agissant du refus d'assurer le comptage de la caisse et la clôture du magasin en fin de journée, aucune précision concernant la date à partir de laquelle il aurait refusé de procéder ainsi n'est apportée et l'attestation de M. [Z] ne le précise pas non plus. Or il a toujours procédé à la clôture de la caisse et à la fermeture du magasin pendant plus de trois ans, ce que confirment MM. [O] et [D] ainsi qu'un SMS de Mme [X] du 25 novembre 2016 (pièce n°30) et les échanges de SMS entre lui et M. [T] (pièce n°34). Il admet néanmoins avoir refusé cette tâche en dehors de ses horaires de travail à compter du 2 octobre 2018 faute pour l'employeur de lui avoir payé ses heures supplémentaires, - s'agissant de l'absence de fermeture des radiateurs du magasin, des lumières, l'absence de nettoyage des tonneaux de crachoirs et le refus de porter un tablier, la plupart de ces reproches n'apparaissent pas dans la lettre de licenciement, seul le défaut de rangement du caveau et le nettoyage des tonneaux de crachoirs lui étant reprochés. Il ajoute qu'aucune précision temporelle n'est apportée, pas plus que dans l'attestation de M. [T]. Quant au SMS de Mme [X] et l'attestation de celle-ci lui faisant reproche de ne pas avoir nettoyé les dits tonneaux, cette dernière est imprécise, subjective, mensongère et de pure complaisance et il s'avère qu'au mois de juillet 2017, le caveau dans lequel étaient entreposés les tonneaux à crachoirs était inaccessible pendant plusieurs jours (pièce n°29). Sur le défaut de fermeture des radiateurs du magasin et de la lumière, cela n'est arrivé qu'une seule fois en plus de trois ans de relation de travail et un oubli exceptionnel ne peut aucunement constituer une faute grave de nature à rendre impossible le maintien d'un salarié dans l'entreprise, qui plus est plus d'un an et demi avant le licenciement. Enfin sur le refus de porter son tablier pendant l'exercice de ses fonctions, cette affirmation est fausse ainsi que le démontre la photographie d'illustration de l'article de presse rédigé sur la société et sur laquelle il porte son tablier (pièce n°35), - sur sa propension à fumer devant le magasin et à jeter ses mégots malgré l'interdiction formelle de son employeur, l'attestation de M. [Z] est imprécise et si M. [T] lui a effectivement demandé de ne pas fumer pendant les heures de travail et ne pas jeter ses mégots, c'est en des termes qui ne caractérisent pas une interdiction formelle. Malgré cela, il n'a plus fumé devant l'établissement depuis son avertissement du 25 septembre 2018. Quant à l'attestation de Mme [F], qui prétend être une cliente régulière, il ne la connaît pas, il s'agit donc nécessairement d'une attestation de complaisance, vraisemblablement établie pour les seuls besoins de la cause et celle de M. [P] ne le désigne pas. Enfin, celle de Mme [X] est partiale, tout comme celle, tardive, de M. [J] qui est le meilleur ami de M. [T], - s'agissant de son prétendu abandon de poste du 2 juin 2017, ce grief ne figure pas dans la lettre de licenciement. En réalité, le 2 juin 2017 vers 10h20, il a été victime d'une agression de la part de M. [Z] (attrapé par le col et simulacre de coup de poing au visage pour l'intimider), comportement dont il était coutumier y compris avec les clients. Il est donc allé voir M. [T] pour lui expliquer ce qui venait de se passer et pour l'informer qu'il ne pouvait pas continuer à travailler dans de telles conditions avec M. [Z] et celui-ci, dans l'attente d'une solution, lui a accordé un congé pour la journée, - s'agissant de son comportement irrespectueux et agressif à l'égard de M. [W], l'attestation de celui-ci est imprécise quant aux 'accusations calomnieuses et mensongères' qu'il aurait proféré à son encontre. En réalité, il a plusieurs fois demandé des entretiens avec MM. [T] et [W] au sujet de ses heures supplémentaires, des jours fériés et des dimanches travaillés en vain. En outre, le comportement irrespectueux et agressif ne figure pas dans la lettre de licenciement. - s'agissant de l'utilisation du téléphone portable sur son lieu de travail, l'attestation de Mme [F] se prétendant cliente régulière de la société est nécessairement de complaisance puisqu'il ne la connaît pas et celle de M. [Z] est imprécise. Quant à celle de Mme [X], elle est comme précédemment indiqué imprécise, subjective, mensongère et de pure complaisance, - s'agissant des autres griefs énoncés dans la lettre de licenciement (refuser toute consigne de la part de sa hiérarchie, répondre avec agressivité, être à l'origine de conflits fréquents en adoptant un comportement provocateur devant les clients et ses collègues, avoir un mauvais état d'esprit, avoir indiqué à ses collègues qu'ils devaient se préparer à chercher un nouveau travail car il allait faire couler la boîte et refuser de signer les plannings de l'entreprise), l'employeur n'en apporte nullement la preuve. Il précise s'agissant des plannings qu'ils ne lui étaient pas adressés avant le jour où il a demandé à avoir accès à la convention collective applicable (pièce n°32), - s'agissant des nouveaux griefs invoqués (l'offre de bouteilles de vin et de produits divers, son départ précipité lors d'une dégustation), les attestations de MM. [S] et [J] sont de pure complaisance et imprécises, le premier étant salarié d'un établissement appartenant à M. [T] et à son frère et le second étant le meilleur ami de M. [T]. En outre ces griefs n'apparaissent pas dans la lettre de licenciement. Au titre de la charge de la preuve qui incombe à l'employeur, et étant rappelé : - d'une part que seuls peuvent être pris en compte les griefs figurant dans la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige, - d'autre part qu'une attestation ne saurait être écartée au seul motif qu'elle émane d'un salarié qui a été la compagne du gérant, d'un ami de celui-ci ou encore d'une cliente que le salarié affirme péremptoirement ne pas connaître, la preuve étant libre en la matière sous réserve de respecter les principes de loyauté et de légalité, la cour conservant en tout état de cause un pouvoir d'appréciation sur la valeur probante des éléments produits, la cour relève que s'agissant du grief fondé d'une part sur son attitude déplacée à l'égard d'un guide de l'office du tourisme de [Localité 2] lors d'une dégustation le 6 octobre 2018 et son refus de prendre en charge une autre dégustation le 11 octobre suivant, il ressort des écritures des parties que la matérialité de ce dernier fait, énoncée par M. [Z] dans son attestation, est admise par M. [K], lequel se justifie par la tardiveté avec laquelle il a été prévenu et le fait qu'il s'estimait créancier de nombreuses heures supplémentaires non payées réalisées depuis septembre 2016. Néanmoins, s'il est constant que le salarié a le droit de refuser d'effectuer des heures supplémentaires lorsque, notamment, l'employeur ne paye pas ces heures, ne respecte pas la contrepartie obligatoire en repos ou encore lorsque l'accomplissement d'un nombre trop important d'heures supplémentaires entraîne le dépassement de l'amplitude maximale de la journée de travail ou de la durée maximale hebdomadaire de travail, en l'espèce l'article 6 du contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire (35h) et mensuelle (151,67h) du travail sans horaire fixe et stipule que des heures supplémentaires peuvent être demandées au salarié en fonction des nécessités de l'entreprise (pièce n°4). En outre, il ressort des développements qui précèdent d'une part que M. [K] a régulièrement été payé pour des heures supplémentaires réalisées entre 2015 et 2018 (pièce n°25) et que ses prétentions au titre d'autres heures supplémentaires non payées depuis 2016 ne sont pas fondées. Enfin, M. [K] ne justifie d'aucun élément établissant qu'il a été prévenu tardivement de cette dégustation. Par ailleurs, concernant le fait du 6 octobre 2018, si M. [K] conteste toute attitude ou propos agressif à l'égard de cette personne, M. [Z] atteste que M. [K] a 'pris à partie un Guide de l'office du Tourisme de [Localité 2] qui accompagnait un groupe pour une dégustation en lui reprochant son retard et ce devant les autres clients', ce qui nonobstant l'absence de précision sur les termes employés permet néanmoins de considérer qu'il s'agissait d'une remontrance publique et non d'une simple remarque (pièce n°13), attestation confirmée par M. [T] indiquant avoir été prévenu par l'un des membres du groupe concerné que 'le guide est en train de se faire engueuler par le vendeur [K]', ce qui laisse là encore pas de doute sur la nature et la forme des reproches faits à cette personne (pièce n°20). A cet égard, l'absence de réclamation ou de plainte, y compris pénale, émanant de l'office du tourisme ou du guide concerné n'est pas de nature à remettre en cause la pertinence des deux attestations établissant la réalité du grief allégué, attestations que celles de MM. [D] et [O] affirmant ne pas avoir constaté de problème de comportement à l'égard des clients, des collègues ou des guides de l'office du tourisme imputable à M. [K] ne remettent pas en cause. Dans ces conditions, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres griefs allégués, la cour considère que ces deux griefs sont fondés et qu'ils suffisent à caractériser une faute grave, le refus manifeste et illégitime de M. [K] d'exécuter une prestation, qui plus est inhérente à sa fonction de vendeur de vins, et son comportement publiquement inapproprié à l'égard d'un guide touristique, qui plus est pour un motif futile en présence d'un groupe de clients, constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle, s'agissant en outre d'un salarié déjà sanctionné d'un avertissement le 25 septembre précédent pour de multiples problèmes de comportement et d'insubordination, qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Le jugement déféré sera donc infirmé et les demandes de M. [K] afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, seront rejetées. VII - Sur les demandes accessoires : - Sur le salaire de référence : M. [K] sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a fixé la moyenne de salaire à hauteur de 2 499,37 euros. L'article R1454-28 alinéa 2 du code du travail dispose que sont de droit exécutoires à titre provisoire, notamment, le jugement qui ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Cette moyenne est mentionnée dans le jugement. En l'espèce, outre le fait que l'ensemble des demandes pécuniaires de M. [K] sont rejetées, ce texte relatif à l'exécution provisoire n'est pas applicable devant la cour d'appel. La demande formulée est donc sans objet et sera en conséquence rejetée. - Sur la remise des documents de fin de contrat et les intérêts au taux légal : M. [K] sollicite l'infirmation du jugement déféré 'pour le surplus', ce qui inclut ses dispositions par lesquelles il précise que 'conformément aux dispositions des articles 1221-6 et 1231-7 du code civil, les condamnations prononcées emporteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la requête par l'employeur pour les créances de nature salariale, soit le 9 juillet 2019, à compter du prononcé du présent jugement pour toutes autres sommes' et 'ordonne à la SARL 'Au Duché de Bourgogne' à remettre à M. [G] [K] les documents légaux rectifiés correspondant aux condamnations prononcées'. Le jugement déféré sera donc infirmé sur ces points. - Sur les frais irrépétibles et les dépens : Le jugement déféré sera infirmé sur ces points. Les demandes des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées, M. [K] succombant pour l'essentiel, il supportera les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Dijon du 9 septembre 2021 sauf en ce qu'il a : - rejeté la demande de M. [G] [K] au titre du travail dissimulé, - rejeté la demande de la société 'au Duché de Bourgogne' au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, DIT que le licenciement de M. [G] [K] repose sur une faute grave, REJETTE les demandes de M. [G] [K] à titre de : - rappel de salaire sur la base du coefficient 220, outre les congés payés afférents, - à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - à titre d'indemnité légale de licenciement, - au titre du préavis, outre congés payés afférents, - à titre de rappel de salaire sur la mise pied conservatoire, outre les congés payés afférents, - à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires sur la base du coefficient 220, outre les congés payés afférents, - au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Au Duché de Bourgogne à verser à M. [G] [K] les sommes suivantes : - 23 983,24 euros à titre de rappel de majoration des dimanches travaillés et des repos compensateurs dus entre juillet 2015 et novembre 2018 sur la base du taux horaire appliqué, outre 2 398,32 euros au titre des congés payés afférents, - 785,71 euros à titre de rappel de majoration des jours fériés sur la base du taux horaire appliqué, outre 78,57 euros au titre des congés payés afférents, REJETTE la demande de la société au Duché de Bourgogne au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, CONDAMNE M. [G] [K] aux dépens de première instance et d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 22 février 2024, signé par M. Olivier MANSION, président de chambre et Mme Juliette GUILLOTIN, greffier. Le greffier Le président Juliette GUILLOTIN Olivier MANSION