Cour d'appel, 08 février 2024. 23/07682

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 08 FEVRIER 2024 N° 2024/ 101 Rôle N° RG 23/07682 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLNSZ S.C.I. ARDIMO C/ [O] [W] S.A.S. IVIBLUE PROVENCE Copie exécutoire délivrée le : à : Me Joseph MAGNAN Me Michaël CULOMA Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du TJ d'AIX-EN-PROVENCE en date du 25 Avril 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/00426. APPELANTE S.C.I. ARDIMO autrefois dénommée SCI VULCAIN, dont le siège social est [Adresse 3] représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée par Me Aymeric ALIAS de l'AARPI OPE & CONSILIO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant INTIMES Monsieur [O] [W], né le 19 Février 1971 à [Localité 4] (UKRAINE) demeurant [Adresse 2] représenté par Me Michaël CULOMA de l'AARPI CRJ AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Marine NICOLAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant S.A.S. IVIBLUE PROVENCE, dont le siège social est [Adresse 1] représentée par Me Michaël CULOMA de l'AARPI CRJ AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Marine NICOLAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Florence PERRAUT, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme Florence PERRAUT, Présidente Mme Sophie LEYDIER, Conseillère Mme Angélique NETO, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Caroline VAN-HULST. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Février 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Février 2024, Signé par Mme Florence PERRAUT, Présidente et Mme Caroline VAN-HULST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE : Par acte sous seing privé en date du 26 juillet 2018, à effet au 1er octobre 2018, la société civile immobilière (la SCI) Vulcain devenue SCI Ardimo, a consenti un bail, à la SAS Iviblue Provence, pour deux locaux, P 10 et P 30, situés [Adresse 6], à [Localité 5] (13), moyennant un loyer de 26 240,40 euros TTC par trimestre, soit 104 961,60 euros TTC par an. Le bail était souscrit pour une durée de 22 mois, se terminant le 31 juillet 2020. M. [O] [W] s'est porté caution solidaire des engagements souscrits par cette dernière. Par acte d'huissier en date du 18 mars 2022, la SCI Ardimo a fait assigner la SAS Iviblue et M. [O] [W], devant le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-provence, statuant en référé, afin d'obtenir : - le constat de la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire ; - l'expulsion de la SAS Iviblue dans le délai d'une semaine à compter de la signification de l'ordonnance ; - le transport et la séquestration des meubles garnissant les lieux en garantie des sommes dues ; - la condamnation solidaire du locataire et de sa caution au paiement provisionnel de la somme de 191 441,36 euros due, au titre des loyers et charges impayés dus au 31 mars 2022, outre la somme de 49 062,53 euros au titre des pénalités de retard en vertue de l'article L. 78 du bail, et la somme de 57 720,93 euros au titre de la pénalité de recouvrement contentieux de 24% en application de l'article L. 80 du bail ; - la condamnation solidaire du locataire et de da caution au paiement de la somme de 3 000 euros au titre l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, incluant les frais d'exécution forcée. Par ordonnance contradictoire en date du 25 avril 2023, le juge des référés, a : - dit que le bail a trouvé son terme au 1er avril 2021 ; - condamné la SAS Iviblue Provence et M. [O] [W] solidairement à payer à la SCI Ardimo la somme de 85 572,98 euros avec intérêt à taux légal pour le paiement des loyers et charges jusqu'au 1er avril 2021 ; - dit qu'il est dû au titre des clauses de pénalités de 24% et 2% par mois les sommes de 1 euro pour chaque clause que devront payer solidairement la SAS Iviblue Provence et M. [O] [W] ; - condamné solidairement solidairement la SAS Iviblue Provence et M. [O] [W] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre del'article 700 du code de procédure civile ; - condamné solidairement la SAS Iviblue Provence et M. [O] [W] solidairement aux dépens, incluant le coût du commandement de payer antérieur au 1er avril 2021 et les frais d'exécution forcée ; - débouté les parties de leurs demandes amples ou contraires. Selon déclaration reçue au greffe le 9 juin 2023, la SCI Ardimo a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par dernières conclusions transmises le 20 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, elle sollicite de la cour, qu'elle : - in limine litis : * révoque l'ordonnance de clôture du 11 décembre 2023 et ordonne la réouverture des débats ; * à titre subsidiaire rejette les demandes formées par la SAS Iviblue Provence et M. [W] à titre principal, subsidiaire et très subsidiaire ; - au fond, qu'elle infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé, et statuant à nouveau : * constate l'acquisition de la clause résolutoire à son profit, en raison de la délivrance du commandement de payer du 19 janvier 2022 ; * ordonne l'expulsion de la SAS iviblue dans le délai d'une semaine à compter de la signification de l'ordonnance ; * ordonne le transport et la séquestration des meubles garnissant les lieux en garantie des sommes dues ; * condamne solidairement et à titre provisionnel la SAS Iviblue et M. [W] à lui payer les sommes de : ° 270 162,56 euros au titre des loyers échus jusqu'au 31 décembre 2022 , ° 103 822,73 euros au titre des pénalités de retard, en application de l'article L. 78 du bail litigieux ; ° 89 756,47 euros au titre de la pénalité de recouvrement contentieux de 24%, en application de l'article L. 80 du bail litigieux ; * à titre subsidiaire : ° rejette les conclusions notifiées le 10 décembre 2023 aux intérêts de la SAS Iviblue Provence et M. [W] ; * en tout état de cause : ° condamne solidairement la SAS Iviblue et M. [W] à lui payer les sommes de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens dont distraction au profit de Maître Magnan, incluant les frais d'exécution en application de l'article A. 444-32 du code de commerce. Elle fait valoir avoir délivré plusieurs commandements de payer à la société Iviblue, les 9 juillet 2020, 25 janvier 2021 et 19 janvier 2022 et renoncer à ceux antérieurs au 19 janvier 2022, conformément à la clause 'si bon semble au bailleur' issue de l'article L. 77 du contrat liant les parties. Elle indique que par courriel du 15 février 2021, la société Iviblue lui a fait part de sa volonté de quitter les lieux et qu'elle n'a pas consenti à un rendez-vous afin d'établir l'état des lieux de sortie. Elle souligne ne pas avoir pu trouver d'accord amiable avec celle-ci au sujet de l'arriéré de loyers. Elle précise que par procès-verbal du 28 octobre 2021, l'huissier constatait la vacance des lieux loués. Elle ajoute avoir fait délivrer un commandement de payer le 19 janvier 2022 également en raison de l'impayé de loyers. Elle estime que ce dernier est bien fondé au soutien de l'acquistion de la clause résolutoire, sur le fondement des impayés et l'absence de justification d'occupation effective des biens loués. Concernant les dommages et intérêts à titre provisionnel et la dette locative, elle invoque les dispositions contractuelles et estime ses demandes bien fondées. Elle estime être de bonne foi et avoir déployé des démarches afin de trouver une solution amiable. Elle s'oppose à la demande de délai de paiement. Elle estime que le premier juge n'avait pas à qualifier le bail commercial litigieux en bail précaire, et qu'il a outrepassé ses pouvoirs dans la modération de la clause pénale. Par dernières conclusions transmises le 10 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Iviblue Provence et M. [W] sollicitent de la cour qu'elle réforme l'ordonnance déférée, et statuant à nouveau, qu'elle : - déboute la SCI Ardimo de ses demandes ; - à titre subsidiaire : * ordonne une compensation avec le dépôt de garantie qui a été versé lors de la prise à bail, soit 18 000 euros à valoir sur la dette locative ; * lui octroie des délais de paiement pour payer le reliquat ; - condamne la SCI Ardimo à lui payer la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens dont distraction au profit de Maître Culoma. Elle fait valoir que les demandes de la SCI Ardimo se heurtent à de nombreuses contestations sérieuses. Elle affirme que a SCI Ardimo n'a jamais manifesté expréssément sa volonté de renouveler le bail au delà du 31 juillet 2020, eu égard à la mutitude de commandements de payer et de mises en demeure délivrés, visant à lui faire quitter les lieux. Elle souligne la mauvaise foi dont fait preuve la SCI Ardimo y compris, dans la mise en oeuvre de la clause résolutoire. Elle souligne que les demandes en paiement se basent sur douze décomptes différents ne faisant pas état des mêmes dettes. Elle estime ne pas avoir été en mesure de connaître l'étendue de sa dette locative. Elle affirme que durant les mois de mars à mai 2020, elle a fait l'objet d'une fermeture administrative faisant obstacle à l'exigibilité du loyer commercial. Elle fait valoir que c'est au juge du fond qu'il appartient de déterminer la dette et qu'au surplus l'acte de cautionnement est nul. A titre subsidiaire, elle estime que le bail a pris fin au 10 juillet 2020 ou à titre subsidiaire au 10 aout 2020, et infiniment subsidiaire au 1er avril 2021, puisque la société Ardimo n'a pas manifesté sa volonté de la reconduire dans les lieux. En tout état de cause, elle fait valoir que le contrat de bail n'a jamais été converti en bail soumis au statut des baux commerciaux et la compétence du juge des référés se heurte à une contestation sérieuse, sur le fait de savoir si le locataire a été laissé dans lieux avec l'accord du bailleur. Elle souligne être restée dans les lieux contre l'accord du bailleur et lors de son départ, le bail précaire n'a pas excédé la durée de 36 mois. Elle précise avoir remis les clés le 25 mars 2021. Elle sollicite, à titre infiniment subsidiaire, des délais de paiement. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 11 décembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture Aux termes de l'article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense. L'article 16 du code de procédure civile dispose que le juge doit, en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction : il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Par application des dispositions de ces textes doivent être considérées comme tardives les conclusions déposées le jour ou la veille de la clôture de la procédure dont la date a été communiquée à l'avance. Aux termes de l'article 802 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l'ordonnance de clôture. L'article 803 du code de procédure civile dispose : l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ... (elle) peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l'ouverture des débats, par décision du tribunal. A l'audience, avant le déroulement des débats, l'ensemble des avocats des parties ont indiqué qu'en raison des conclusions des intimés la veille de la clôture, le 10 décembre 2023, ils étaient d'accords pour la révocation de l'ordonnance de clôture et l'admission de dernier jeu de conclusions de l'appelant le 20 décembre 2023. Sur l'acquisition de la clause résolutoire et la constatation de la résiliation du bail Aux termes de l'article L 145-5 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-776, applicable aux contrats conclus ou renouvelés avant le 1er septembre 2014, date d'entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite 'loi Pinel', les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre, à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. [...] Si à l'expiration de cette durée, et au plus tard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de l'échéance, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. Les dispositions de ce texte qui visent à limiter la durée maximale des baux dérogatoires, ne dérogent en rien au principe selon lequel quelle que soit la durée de ceux-ci ou du maintien dans les lieux, il s'opère un nouveau bail soumis aux statuts des baux commerciaux, défini par le code du commerce, si le preneur demeure dans les lieux et est laissé en possession de ceux-ci au-delà du terme contractuel. En l'espèce le bail intitulé 'bail commercial locaux' conclu le 26 juillet 2018 entre la SCI Vulcain devenue Ardimo et la SAS Iviblue Provence stipule : le présent bail est consenti et accepté pour une durée de 22 mois à compter du 1er octobre 2018 jusqu'au 31 juillet 2020. La durée de la loction est limitée à 23 mois, sauf précision contraire prévue au contrat. Sauf résiliation faite avec préavis de 3 mois par l'un des contractants, le bail sera renouvelé pour 9 ans avec faculté pour le preneur de résilier à chaque échéance triennale avec préavis de 6 mois. Au delà du 1er terme de 3 ans le préavis de résiliation est porté à un an. Ainsi par courriel du 30 juillet 2020, la SAS Iviblue a indiqué à la SCI Ardimo, souhaiter signer la prolongation du bail et lui demandé le maintien d'un 'rabais' de loyer mensuel de 1699 euros pour les 3 années suivantes. Ce courriel est resté sans réponse de la part du bailleur. La SAS Iviblue est demeurée dans les lieux après le 31 juillet 2020. Cependant, si dans un premier temps la SCI Ardimo l'a laissé dans les lieux sans réponse, dans un second temps, elle lui a fait délivrer le 14 janvier 2021, une sommation de payer la somme de 114 340,95 euros, avec préavis de résiliation, précisant 'je vous confirme que faute de paiement dans les 30 jours ...l'engagement de location serait définitivement résilié (article L. 77)'. Un commandement de payer a ensuite été délivré le 25 janvier 2021, par huissier de justice mandaté par la SCI Ardimo, pour un montant total de 85 572,98 euros. Ensuite par courriel du 15 février 2021, la SAS Iviblue informait la SCI Ardimo de son déménagement, communiquant sa nouvelle adresse. Par courrier recommandé daté du 16 février 2021, la SCI Ardimo informait la SAS Iviblue qu'elle considérait que le bail du 26 juillet 2018 serait prorogé jusqu'au31 juillet 2023. Cette réponse de la SCI Ardimo est donc intervenue à réception du courriel annonçant le déménagement de la SAS Iviblue. Par lettre en date du 1er mars 2021, signifiée par huissier le 18 mars 2021, la SAS Iviblue indiquait à sa bailleresse avoir quitté les lieux, contestant la durée du bail fixé unilatéralement. La SAS Iviblue faisait établir le 26 février 2021, un procès-verbal de sortie des lieux, l'huissier précisait que contacté à plusieurs reprises le propriétaire ne souhaitait pas se déplacer. Par conséquent, la multitude des sommations et commandements de payer aux fins d'obtenir la résiliation du bail et l'expulsion du preneur, ne permet pas d'établir avec l'évidence requise en référé, l'intention de la SCI Ardimo de poursuivre un bail commercial avec la SAS Iviblue. En outre la SAS Iviblue, avait demandé la modification du montant du loyer si le bail venait à être renouvelé, exigeant 'un rabais' de loyer 1699 euros par mois. Donc la commune intention des parties, de mettre un terme au premier bail dérogatoire qui arrivait à son terme le 31 juillet 2020, et de procéder à un renouvellement, pour une période de 9 ans, se heurte à une obligation sérieusement contestable. Par ailleurs, en application des textes susvisés, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en 'uvre régulièrement. En l'espèce, le contrat de bail liant les parties stipule en son article L. 77, que le non paiement au compte bancaire du bailleur, à son échéance exacte, d'un seul terme de loyer, ou le non remboursement de charges ou frais, ainsi que l'inexécution ponctuelle d'une seule des clauses di contrat et conditions de location, entrainent de plein droit la résiliation du bail, sans aucune formalité judiciare, un mois après un commandement de payer infructueux, par lettre recommandé ou sommation restée sans effet total d'exécuter les obligations en souffrance. Le bailleur précisera son intention de se prévaloir de la présente clause, même en cas d'exécution ultérieure totale ou partielle des engagements du preneur. Ainsi il ressort de l'analyse des pièces fournies par les parties, que la sommation de payer qui a eu pour effet de faire quitter les lieux au preneur est celle du 14 janvier 2021, le preneur ayant fourni au bailleur sa nouvelle adresse le 15 février 2021. La SAS Iviblue, reconnaît ne pas avoir réglé les causes ce cette sommation de payer avant l'expiration du délai qui lui était imparti. Par conséquent, en l'absence de contestation sur l'absence de paiement intervenu dans le mois de la délivrance de la sommation de payer, il conviendra d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit que le bail avait pris fin au 1er avril 2021. Il conviendra de constater l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers au 15 février 2021. Il conviendra de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a considéré que la demande d'expulsion de la SCI Ardimo était devenue sans objet, les lieux ayant été libéré, de même que la demande de dire que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place donneraient lieu à l'application des articles L 433-1 et R 433-1 du code de procédure civile d'exécution. Sur la demande de provision portant sur les loyers, charges et indemnités d'occupation : Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. Ainsi le paiement des loyers et charges aux termes convenus dans le contrat de location constitue une obligation essentielle du locataire. Il n'est pas contesté que les clés des locaux ont été remis par la SAS Iviblue à la SCI Ardimo le 25 mars 2021. Les loyers, charges et indemnités d'occupation sont donc dus jusqu'au 25 mars 2021, obligation non sérieusement contestable. Par ailleurs, par acte sous seing privé en date du 26 juillet 2018, M. [W], s'est engagé es qualité de caution au paiement de douze trimestre de loyers et charges. Néanmoins, il ressort de l'analyse des pièces que la sommation de payer du 14 janvier 2021 ne lui pas a été dénoncée. Il n'a donc pas été informé de la dette réclamée. En outre, à la lecture de l'acte de cautionnement, il s'est engagé pour une loyer TTC de 12 468 euros par mois, ce montant ne correspondant pas au montant du loyer prévu sur le bail. Sa condamnation en paiement solidaire, en exécution de l'acte de cautionnement, se heurte donc à une obligation sérieusement contestable. L'article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. En l'espèce au vu de la sommation de payer du 14 janvier 2021, du commandement de payer délivré le 25 janvier 2021, des décomptes respectifs versés par les parties, incluant les loyers dus pour les années 2019, 2020 les parties s'accordent sur le montant de loyers impayés à hauteur 58 937,60 euros arrêté au 31 décembre 2020. Les parties se sont donc basées sur un loyer identique et trimestriel de 26 240 euros TTC, pour la période postérieure au 31 juillet 2020. L'indemnité provisionnelle, due à compter de la résiliation du bail, sera fixée à la somme égale au montant du dernier loyer du, soit 8 746,67 euros mensuel TTC, obligation non sérieusement contestable. Concernant le premier trimestre 2021, arrêté au 25 mars 2021, les loyers et indemnités provisionnelles, dus s'élevent à 24 491,04 euros [26 240,40 : (31 + 28 + 31) x (31 + 28 + 25)]. Au total la SAS Iviblue est donc redevable de la somme de 83 428, 64 euros (58 937,60 euros + 24 491,04 euros) à titre provisionnel, dû pour les loyers, charges et indemnités d'occupation au 25 mars 2021. Il conviendra de déduire de la créance locative de la SCI Ardimo la dépôt de garantie versé par la SAS Iviblue à hauteur de 18 000 euros, obligation non sérieusement contestable et non contestée par le bailleur. Par conséquent il conviendra d'infirmer la décision du premier juge en ce qu'il a condamné la SAS Iviblue et M. [W] solidairement au paiement de la somme de 85 572, 98 euros avec intérêt à taux légal, pour le paiemet des loyers et charges jusqu'au 1er avril 2021. Il conviendra de condamner la SAS Iviblue au paiement de la somme de, 65 428,64 euros (83 428,64 euros - 18 000 euros) à titre provisionnel pour les loyers, charges et indemnités d'occupation dus au 25 mars 2021, montant non sérieusement contestable. La SCI Ardimo sera déboutée de sa demande en condamnation solidaire de M. [W], es qualité de caution, l'obligation étant sérieusement contestable. Sur les pénalités de retard et pénalités de recouvrement : Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. Sur les pénalités de retard ; En l'espèce au vu du décompte fourni par la SCI Ardimo en date du 31 décembre 2022 et de l'extrait de compte de la SAS Iviblue pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020, il ressort qu'au 31 juillet 2020, la SAS Iviblue présentait une dette locative de 6 456,80 euros. En application de l'article L. 78 du contrat de bail, les pénalités de retard sont fixées à 2% HT par mois, soit 2,4 % TTC de la dette locative. Par conséquent la SAS Iviblue est redevable au titre de la dette acquise au 31 juillet 2020 de la somme de 5 578,68 euros au titre des pénalités de retard, décompte arrêté au 31 décembre 2022, obligation non sérieusement contestable. Au délà du 31 juillet 2020, il existe une contestation sérieuse sur le renouvellement du bail et ses conditions Ces éléments relèvent de l'appréciation du juge du fond. La SCI Ardimo sera déboutée du surplus de ses demandes relatives aux pénalités contractuelles de retard. Il conviendra d'infirmer la décision du premier juge en ce qu'il a accordé la somme de 1euro et assimilé la clause à une clause pénale, le pouvoir d'interprétation des clauses contractuelles et de modération, échappant à la compétence du juge des référés. La SAS Iviblue sera condamnée au paiement de la somme de 5 578,68 euros, décompte arrêté au 31 décembre 2022, à titre provisionnel au titre des pénalités de retard, obligation non sérieusement contestable. La SCI Ardimo sera déboutée de sa demande en condamnation solidaire de M. [W], es qualité de caution, l'obligation étant sérieusement contestable. Sur les pénalités de recouvrement : En l'espèce au vu du décompte fourni par la SCI Ardimo en date du 31 décembre 2022 et de l'extrait de compte de la SAS Iviblue pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020, il ressort qu'au 31 juillet 2020, la SAS Iviblue présentait une dette locative de 6 456,80 euros. En application de l'article L. 80 du contrat de bail, les pénalités de recouvrement contentieux sont fixées à 20% HT par mois, soit 24 % TTC de la dette locative. Par conséquent la SAS Iviblue est redevable au titre de la dette acquise au 31 juillet 2020 de la somme de 1 549,63 euros, obligation non sérieusement contestable. Au délà du 31 juillet 2020, il existe une contestation sérieuse sur le renouvellement du bail et ses conditions Ces éléments relèvent de l'appréciation du juge du fond. La SCI Ardimo sera déboutée du surplus de ses demandes relatives aux pénalités de recouvrement contentieux. Il conviendra d'infirmer la décision du premier juge en ce qu'il a accordé la somme de 1euro et assimilé la clause à une clause pénale, le pouvoir d'interprétation des clauses contractuelles échappant à la compétence du juge des référés. La SAS Iviblue sera condamnée au paiement de la somme de 1 549,63 euros, à titre provisionnel, à titre des pénalités de recouvrement contentieux, obligation non sérieusement contestable. La SCI Ardimo sera déboutée de sa demande en condamnation solidaire de M. [W], es qualité de caution, l'obligation étant sérieusement contestable. Sur la demande de délai de paiement : Aux termes de l'article L. 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux : le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai . L'alinéa 2 du même texte dispose que les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation des effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant l'autorité de chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. L'article 1343-5 du code civil précise que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. En l'espèce c'est par des motifs pertinents que le premier juge a constaté que les loyers et pénalités sont dus depuis l'année 2019 et que la SAS Iviblue a de fait déjà bénéficié de larges délais. Par ailleurs, la SAS Iviblue ne verse aucun justificatif,notamment aucun document comptable actualisé permettant de vérifier sa solvabilité et sa capacité en termes de trésorerie postérieurs à l'année 2020. Elle ne démontre donc pas être en capacité de respecter un échéancier. Par conséquent l'ordonnance du premier juge sera confirmée en ce qu'elle a rejeté par des motifs pertinents la demande de délais de paiement. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens : Il convient de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné solidairement M. [W] et la SAS Iviblue Provence à payer à la SCI Ardimo, la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens. L'équité commande que chacune des parties conserve la charge de ses frais et dépens en appel. PAR CES MOTIFS : La cour, Rappelle qu'à l'audience, avant l'ouverture des débats, elle a révoqué l'ordonnance de clôture puis clôturé à nouveau l'instruction de l'affaire, celle-ci étant en état d'être jugée ;   Infirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit que le bail avait pris fin au 1er avril 2021 ; Infirme l'ordonnance entreprise en qu'elle a condamné la SAS Iviblue Provence et M. [O] [W] solidairement à payer à la SCI Ardimo la somme de 85 572,98 euros avec intérêt à taux légal pour le paiement des loyers et charges jusqu'au 1er avril 2021; Infirme l'ordonnance entreprise en qu'elle a dit qu'il est du au titre des clauses de pénalités de 24% et 2% par mois, les sommes de 1 euro, pour chaque clause que devront payer solidairement la SAS Iviblue Provence et M. [O] [W] ; Confirme l'ordonnance entreprise pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Constate l'acquisition de la clause résolutoire et la résiliation du bail liant les parties au 15 février 2021 ; Déboute la SCI Ardimo de ses demandes en paiement à titre provisionnel, au titre des loyers, des pénalités de retard et des pénalités de recouvrement à l'encontre de M. [O] [W] ; Condamne la SAS Iviblue à payer à la SCI Ardimo, la somme de 65 428,64 euros à titre provisionnel pour les loyers, charges et indemnités d'occupation dus au 25 mars 2021 ; Condamne la SAS Iviblue à payer à la SCI Ardimo la somme de 5 578,68 euros, à titre provisionnel à titre des pénalités de retard ; Condamne la SAS Iviblue à payer à la SCI Ardimo la somme 1 549,63 euros, à titre provisionnel, à titre des pénalités de recouvrement contentieux ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; La greffière, La présidente,