Cour d'appel, 14 mars 2024. 23/08834

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-4 ARRÊT DU 14 MARS 2024 N° 2024/ 42 Rôle N° RG 23/08834 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLRWL S.A.S. PROGAMA C/ [E] [D] [N] [L] [P] [Y] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Jean-françois JOURDAN Me Romain CHERFILS Me Serge AYACHE Décision déférée à la Cour : Ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 11 Mai 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 14/13247. APPELANTE Société PROGAMA S.A.S. prise en la personne de son représentant légal, dont le siège est sis [Adresse 5] - [Localité 8] représentée par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JF JOURDAN - PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Marie-adélaide BOIRON, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIMES Monsieur [E] [D] né le 18 Mars 1960 à [Localité 12] (ALGERIE), demeurant [Adresse 7] - [Localité 3] représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Monsieur [N] [L] de la SCP J.P. [L] et A. [Z] ès qualités de liquidateur judiciaire puis mandataire ad'hoc de la SARL OPTICAZUR [Localité 9], demeurant [Adresse 6] - [Localité 1] représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Monsieur [P] [Y] né le 29 Octobre 1967 à [Localité 11] (13), demeurant [Adresse 4] - [Localité 2] représenté et assisté de Me Serge AYACHE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 16 Janvier 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Laétitia VIGNON, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président Madame Laetitia VIGNON, Conseiller Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2024, Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Suivant acte sous seing privé en date du 21 juin 2012, la société Progama a donné à bail commercial à la société Opticazur [Localité 9] des locaux dépendant du centre commercial Auchan-[10] à [Localité 9], et ce pour une durée de dix années à compter du 1er octobre 2012 afin d'y exploiter son activité de vente de produits d'optique, solaire et d'audition sous l'enseigne ' Optique 2000/Audio 2000". Par exploit du 18 décembre 2013, la société Progama a fait délivrer à sa locataire un commandement de payer visant la clause résolutoire. Par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 22 septembre 2014, la société Opticazur [Localité 9] a été admise au bénéfice d'une procédure de redressement judiciaire et par jugement du 3 novembre 2014, Me [B] [F] a été désigné en qualité d'administrateur. Par acte d'huissier en date du 10 novembre 2014, la société Opticazur [Localité 9], assistée de son administrateur judiciaire, Me [F], ont engagé devant le tribunal de grande instance de Marseille une instance en opposition à commandement et en dommages et intérêts (RG 14/13247) Par jugement du 5 janvier 2015, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé la liquidation judiciaire de la société Opticazur [Localité 9] et a désigné Me [N] [L], ès qualités de liquidateur judiciaire. Me [N] [L] a déposé des conclusions d'intervention volontaire dans la procédure enrôlée RG 14/13247 devant le tribunal de grande instance de Marseille. Par conclusions déposées le 11 mai 2016, M. [E] [D], associé de la société Opticazur [Localité 9], est intervenu volontairement à l'instance. M. [P] [Y], associé de cette même société, est également intervenu volontairement à l'instance par conclusions en date du 12 mai 2016. Par conclusions notifiées le 6 juin 2022, la société Progama a saisi le juge de la mise en état d'un incident aux fins de voir constater la péremption de l'instance. Par ordonnance en date du 11 mai 2023, le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire de Marseille a : - débouté la SAS Progama de sa demande de péremption d'instance, - débouté la SAS Progama de sa demande de prescription de la demande de nullité de la clause d'agrément et de préemption prévues dans le bail commercial conclu le 21 juin 2012 entre les parties, - renvoyé les parties devant le juge du fond pour le surplus de leurs demandes, - condamné la SAS Progama à payer à M. [P] [Y] la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 123 du code de procédure civile, - condamné la SAS Progama à payer à Me [N] [L], ès qualités de mandataire de la société Opticazur et à M. [E] [D] ensemble la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SAS Progama à payer à M. [P] [Y] la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - renvoyé les parties à l'audience de mise en état du 11 janvier 2024 à 9h30, - ordonné un avis de clôture et l'obligation pour l'ensemble des parties de conclure avant le 26 octobre 2023, - dit que toutes les conclusions postérieures à cette date ou ne respectant pas suffisamment le principe du contradictoire, comme notifiées quelques jours avant cette date et apportant des modifications importantes aux débats, seront écartées comme trop tardives et n'empêcheront pas la clôture des débats, - condamné la SAS Progama aux dépens de cette instance. Ce magistrat a retenu que : - sur la péremption d'instance : * l'intervention volontaire dans une instance étant une demande en justice, son auteur devient, par cette seule intervention, partie à cette instance et peut, en cette qualité accomplir les diligences de nature à interrompre à l'égard de tous, le délai de péremption de l'instance, * il ressort des débats que le conseil de la société Opticazur a conclu le 19 mars 2015 et que de cette date au 7 juin 2022, date des dernières conclusions, il ne s'est pas écoulé deux ans d'affilée sans qu'une partie n'ait conclu dans cette affaire, * les notification des conclusions sont des actes démontrant la volonté de poursuivre l'instance ayant un impact interruptif sur le délai de prescription, * il ne ressort d'aucun texte ou jurisprudence qu'une distinction doit être faite en fonction de la nature de l'intervention volontaire, accessoire ou principale, - sur la prescription de la demande de nullité de la clause d'agrément et de préemption prévue dans le bail commercial conclu le 21 juin 2012 entre les parties: * l'article L 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses ayant pour objet de faire échec aux dispositions des articles L 145-37 à L 145-41 le prononcé de leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi, - l'action tendant à voir réputer non écrite une clause de bail commercial, quelle que soit la date du contrat contenant la clause litigieuse, n'est pas soumise à prescription, - en l'espèce, l'action en nullité ayant muté en une action en déclaration du caractère non écrit d'une clause d'un bail commercial est imprescriptible, - sur la demande de dommages et intérêts sanctionnant le caractère dilatoire et la tardiveté des fins de non recevoir: * la SAS Progama avait toute latitude pour faire valoir ces fins de non recevoir antérieurement et cette tardiveté a un but dilatoire en ce qu'elle n'a pas déféré à plusieurs injonctions de conclure et que ses conclusions étaient déposées la veille des audiences, * dans ces conditions, il sera fait droit à la demande de dommages et intérêts de M. [Y] sur le fondement de l'article 123 du code de procédure civile. Par déclaration en date du 3 juillet 2023, la SAS Progama a interjeté appel de cette ordonnance. Aux termes de ses conclusions notifiées le 2 août 2023, la société Progama demande à la cour de : Vu l'article 789 du code de procédure civile, Vu les articles 386 e t387 du code de procédure civile, Vu les articles 329 et 330 du code de procédure civile, Vu les articles 122 à 126 du code de procédure civile, Vu l'article 1328 ancien du code civil et l'article 1377 du code civil - réformer la décision entreprise et déclarer éteinte par l'effet de la péremption, l'instance résultant de l'assignation en date du 10 novembre 2014 enrôlée devant la 3ème chambre section B sous le RG n° 14/13247 par le mandataire liquidateur de la société Opticazur [Localité 9], la SCP [L] & [Z] conduite par Me [N] [L], qui a en son temps repris cette instance n'ayant fait aucune diligences depuis le 15 mars 2017 soit bien plus de deux ans, - réformer l'ordonnance du 11mai 2023 qui a retenu que : * en page 2 : 'Il est constant que l'intervention volontaire dans une instance étant une demande en justice , son auteur devient par cette seule intervention partie à cette instance et peut, en cette qualité, accomplir les diligences de nature à interrompre, à l'égard de tous , le délai de péremption de l'instance', * et en page 3 : 'Enfin, il ne ressort d'aucun texte ou jurisprudence qu'une distinction doit être appliquée en fonction de la nature de l'intervention volontaire, accessoire ou principale, dans le fait que son auteur, en sa qualité de partie à part entière, interrompt ou non le délai de péremption quand il exécute des actes qui démontrent son intérêt pour la poursuite de l'affaire , comme par exemple, la notification de conclusions.' - retenir que messieurs [D] et [Y], associés de la SARL Opticazur [Localité 9] sont sans aucune qualité et sans aucun intérêt, ni droit à agir pour invoquer la qualité d'intervenant principal qui résulte des dispositions de l'article 329 du code de procédure civile en l'absence de tout droit propre et personnel leur permettant d'invoquer une prétention recevable, distincte de celles déjà invoquées par le demandeur principal dans ladite instance, leur intervention étant de ce fait exclusivement accessoire, - retenir également que le représentant des créanciers dont les attributions sont dévolues au mandataire liquidateur lorsqu'il vient à être désigné, ce qui a été le cas en l'espèce, a seule qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers en application de l'article L 621-39 du code de commerce, ce qui impose pour les associés de la société Opticazur [Localité 9] d'intervenir à titre seulement accessoire, leurs prétentions faisant en outre double emploi avec celles formés par le mandataire liquidateur de la Société Opticazur [Localité 9], - ce faisant, retenir que les conclusions et actes de procédure de messieurs [D] et [Y] n'ont pas à être pris en considération et ne peuvent interrompre la péremption qui cours à l'encontre du demandeur principal, le mandataire liquidateur qu'ils soutiennent, - les dernières conclusions au fond de la SCP [L], qu'ils soutiennent ayant été notifiées le 15 mars 2017, déclarer que l'instance RG 14/13247 engagée par assignation du 10 novembre 2014 était bien affectée par la péremption le délai de deux ans étant acquis lors de la notification des conclusions d'incident effectuée en juin 2022, - donner acte à la société Progama concluante ne conteste pas le rejet de sa demande de prescription dirigée à l'encontre des demandes de nullité formées par les demandeurs et intervenants à l'encontre de la clause XIII-3 du bail devenu sans objet et demande qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle fait expresse réserve de tous ces droits afin de s'opposer au fond à l'action visant à faire déclarer non écrite la clause XIII-3 du bail dans l'hypothèse où cette instance viendrait à se poursuivre, - réformer enfin l'ordonnance du 11 mai 2023 en toutes ses autres dispositions et notamment: * en ce qu'elle a déboutée la SAS Progama de sa demande de péremption et que celle-ci soit prononcée au visa de tous les moyens soutenus, * en ce qu'elle a renvoyée les parties devant le juge du fond pour le surplus de leur demande, * en ce qu'elle a condamné la société Progama à payer à M. [P] [Y] une somme de 4.000 € de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 123 du code de procédure civile. * en ce qu'elle a condamné la société Progama à payer à Me [N] [L] ès qualités de mandataire de la société Opticazur et à M. [D] ensemble la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. * en ce qu'elle a condamné la société Progama à payer à M. [P] [Y] la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. * en ce qu'elle a renvoyée les parties à l'audience du 11 janvier 2024, * en ce qu'elle ordonne un avis de clôture et l'obligation pour l'ensemble des parties de conclure pour le 26 octobre 2023. - enfin, condamner in solidum, le demandeur et les intervenants à payer une somme de 8.000 € à la société Progama en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance par application de l'article 699 du même code. Elle précise qu'elle ne conteste pas les dispositions de l'ordonnance entreprise qui l'ont déboutée de sa demande tendant à voir déclarer prescrite l'action en nullité de la clause d'agrément et de préemption figurant au bail et qui a muté en action en déclaration du caractère non écrit d'une clause qui est imprescriptible. Elle fait grief, en revanche, au juge de la mise en état, d'avoir estimé que l'instance n'était pas périmée aux motifs que : - elle est fondée à invoquer la péremption du fait de l'absence de diligences du demandeur initial pendant plus de deux ans, dès lors que les dernières conclusions au fond de Me [L] ont été déposées le 15 mars 2017, - les conclusions et actes de procédure notifiés par les intervenants volontaires, M. [D] et M. [Y], ne peuvent pas être pris en considération pour l'interruption de la prescription, en ce que ces derniers sont sans droit à agir à titre principal et que leurs interventions volontaires ne peut prospérer qu'à titre accessoire, - une telle qualification a pour conséquence de ne pas leur permettre de conserver à leur profit l'instance en cours par suite de l'extinction de l'instance du demandeur initiale, une telle extinction s'imposant aux intervenants accessoires qui ne peuvent s'y opposer, - les intervenants à titre accessoire ont des droits restreints, - M. [D] et M. [Y] n'ont aucun intérêt, ni droit à agir en qualité d'intervenants principaux en l'absence de droits propres et personnels ainsi que de prétentions distinctes de celles déjà invoquées par le demandeur principal à l'instance, de sorte que leur intervention est de fait exclusivement accessoire, - ces derniers sont, en effet dans l'impossibilité d'établir l'existence d'un préjudice personnel, propre et distinct de celui qu'aurait subi la société Opticazur [Localité 9]. Me [N] [L] de la SCP J.P [L] & A. Lageat, ès qualités de liquidateur judiciaire puis mandataire ad'hoc de la SARL Opticazur [Localité 9] et, M. [E] [D], suivant leurs conclusions déposées et notifiées le 28 août 2023, demandent à la cour de : - confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions, - condamner la société Progama au paiement d'une somme de 4.000 € à Me [N] [L] de la SCP J.P [L] & A. Lageat et M. [E] [D] au titre des frais irrépétibles, outre les dépens distraits au profit de Me Romain Cherfils, membre de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence, avocat associé, aux offres de droit. Ils soutiennent que l'instance n'est pas périmée, que lorsque la représentation est obligatoire et, en cas de pluralité des parties, les diligences accomplies par l'une profitent aux autres et sont opposables aux autres, dès lors qu'il s'agit d'une même instance et que l'intervention volontaire étant une demande en justice, son auteur devient partie à l'instance et peut, en cette qualité, accomplir les diligences de nature à interrompre, à l'égard de tous le délai de péremption de l'instance. M. [P] [Y], par ses conclusions notifiées par RPVA le 30 août 2023, demande à la cour de: Vu les articles 123,329, 330, 386, 387, 559 et 700 du code de procédure civile, Vu les anciens articles 1382 et suivants du code civil, Vu l'article L 145-16 du code de commerce, - confirmer l'ordonnance d'incident en date du 11 mai 2023 en l'ensemble de ses dispositions, Y ajoutant, - condamner la société Progama à payer à M. [Y] la somme de 10.000 € pour appel abusif, - condamner tout succombant aux entiers dépens de l'appel et à payer à M.[Y] la somme de 8.500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel. Il rappelle qu'il est intervenu à la procédure en 2016, tant à titre principal, qu'à titre accessoire: - à titre principal, en ce qu'il estime avoir un intérêt légitime à faire valoir ses arguments dans le cadre de cette procédure afin d'obtenir réparation du préjudice subi, le comportement abusif de la société Progama étant à l'origine de l'impossibilité dans laquelle il se trouve de récupérer son investissement financier, consécutivement à l'empêchement dans laquelle a été mise la société Opticazur [Localité 9] de céder son fonds de commerce, - à titre accessoire, en ce qu'il entend appuyer les prétentions de la société Opticazur [Localité 9], représentée par Me [L], dans sa demande de réparation du préjudice qu'elle a subi du fait du refus abusif d'agréer son successeur dans le cadre de la cession de son fonds de commerce. Il ne partage pas l'analyse de la société Porgrama qui s'oppose à son intervention volontaire à titre principal aux motifs qu'il n'aurait subi aucun préjudice personnel, ce qui n'est nullement le cas en l'espèce, la faute du bailleur lui ayant occasionné un préjudice distinct de celui du locataire et donc réparable. Il considère que l'appel interjeté par la société Progama est parfaitement infondé, en ce qu'aucune péremption n'est encourue, notamment du fait des interventions volontaires principales et accessoires tant de sa part que de celle de M. [D]. Il précise que la distinction entre l'intervention volontaire et l'intervention accessoire n'est pas faite par la Cour de cassation lorsqu'il s'agit de faire obstacle à la péremption et qu'il justifie que les parties ont conclu à de nombreuses reprises entre mars 2015 et juin 2022, aucun délai de deux ans ne s'étant écoulé entre deux échanges de conclusions. Il insiste sur le caractère particulièrement dilatoire de l'incident diligenté par l'appelante, ledit incident ayant été engagé de manière plus que tardive alors que la société Progama n'a pas déféré aux différentes injonctions de conclure qui lui ont été adressées, retardant d'autant la fixation de l'affaire à une audience de plaidoirie. La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 19 décembre 2023. MOTIFS En cause d'appel, les dispositions de l'ordonnance entreprise ayant débouté la SAS Progama de sa fin de non recevoir tirée de la prescription de la demande de nullité de la clause d'agrément et de préemption prévue au bail commercial ne font l'objet d'aucune discussion entre les parties. Elles seront, en conséquence, purement et simplement confirmées. En vertu de l'article 386 du code de procédure civile, l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans. Une diligence procédurale ne peut interrompre la péremption que s'il est constaté qu'elle est de nature à faire progresser l'affaire. En outre, l'acte doit faire partie de l'instance et la continuer. Il y a lieu de rappeler que l'intervention volontaire dans une instance étant une demande en justice, son auteur devient, par cette seule intervention, partie à cette instance. Il peut ainsi, en cette qualité, accomplir les diligences de nature à interrompre, à l'égard de tous, le délai de péremption d'instance. Contrairement aux allégations de la société Progama, il ne ressort d'aucun texte qu'il convient, s'agissant de la péremption, d'opérer une distinction entre l'intervention principale à titre principal et l'intervention volontaire à titre accessoire. En effet, l'auteur d'une intervention volontaire, devient partie à part entière et interrompt la prescription quand il exécute des actes qui démontrent son intérêt pour la poursuite de l'affaire et ce, même si cette intervention volontaire n'est qu'accessoire, aux côtés de l'une des parties. Il est constant, par ailleurs, que la notification de conclusions par l'une des partie à l'instance constitue une diligence interruptive de la péremption en ce qu'elle manifeste une volonté de continuer l'instance et de faire avancer le litige vers sa conclusion. Il ressort de l'examen du RPVA relatif à l'instance litigieuse RG n° 14/ 13247 pendante devant le tribunal judiciaire de Marseille et introduite par assignation 10 novembre 2014 ( pièce n° 13 communiquée par M. [Y]) ) qu'entre le 19 mars 2015, date de la notification des premières conclusions et le 7 juin 2022, date de la notification des conclusions d'incident dans les intérêts de la société Progama, aucun délai de deux ans ne s'est écoulé sans qu'une des parties à l'instance ne conclut à nouveau dans cette affaire. L'instance n'est donc pas périmée. Au visa de l'article 123 du code de procédure civile, le premier juge a également condamné la société Progama à verser à M. [Y] la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts. La société Progama sollicite l'infirmation de l'ordonnance déférée sur ce chef de demande. Toutefois, elle ne développe, dans ses conclusions en cause d'appel, aucune critique à l'encontre de la motivation retenue par le juge de la mise en état pour prononcer cette condamnation. L'article 123 du code de procédure civile dispose que les fins de non recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il en soit disposé autrement et, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. Or, par des motifs pertinents que la cour adopte, le premier juge a considéré que la société Progama avait toute latitude pour soulever la prescription de la demande de nullité de la clause d'agrément et de péremption antérieurement, étant relevé qu'elle ne discute au demeurant pas, devant cette cour, le caractère parfaitement infondé de cette fin de non recevoir. Cette tardiveté s'inscrit manifestement dans un but dilatoire pour retarder la fixation de l'affaire à une audience de plaidoirie, dès lors qu'il ressort des pièces produites que la société Progama n'a pas déféré à un certain nombre d'avis et injonctions de conclure, empêchant également à plusieurs reprises la clôture de l'affaire par des conclusions déposées la veille de l'audience. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a condamné la société Progama à payer à M. [Y] la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 123 du code de procédure civile. En revanche, M. [Y] ne justifiant pas de la part de la société Progama, dans l'exercice de son droit d'appel, d'une erreur grossière équipollente au dol, ni de l'existence d'une volonté de nuire, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif. Vu l'article 700 du code de procédure civile, Vu l'article 696 du code de procédure civile, PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe et par arrêt contradictoire, Confirme l'ordonnance du juge de la mise en état près le tribunal judiciaire de Marseille déférée en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Déboute M. [P] [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif, Condamne la société Progama à payer à Me [N] [L] de la SCP J.P [L] & A. [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire puis mandataire ad'hoc de la SARL Opticazur [Localité 9] et, M. [E] [D] la somme de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, Condamne la société Progama à payer à M. [P] [Y] la somme de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, Condamne la société Progama aux dépens de la procédure d'appel, qui pourront être recouvrés par les avocats qui en ont fait la demande, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT