Cour d'appel, 31 mars 2023. 19/07530

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 31 MARS 2023 N° 2023/125 Rôle N° RG 19/07530 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEHRG [B] [X] C/ SAS [P] [OO] Copie exécutoire délivrée le : 31 Mars 2023 à : Me Alain BADUEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 217) Me Jean-Louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX EN PROVENCE en date du 07 Février 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 16/00592. APPELANT Monsieur [B] [X], demeurant [Adresse 2] comparant en personne, assisté par Me Alain BADUEL de la SCP MIRABEAU AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE SAS [P] [OO], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Jean-Louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 08 Février 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Mars 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Mars 2023, Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE Monsieur [B] [X] a été embauché par contrat à durée indéterminée à compter du 1er juin 1992 par la société LAM SON, exploitant un restaurant asiatique à [Localité 3]. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des cafés, hôtels, restaurants. Le contrat de travail de Monsieur [X] a été transféré à la société [P] [OO] exploitant le fonds de commerce en location-gérance à compter de novembre 2011. Par avenant en date du 21 juin 2013, le temps de travail de Monsieur [X] a porté de 169 heures à 151,67 heures par mois. L'entreprise occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles. Le 11 avril 2016, Monsieur [B] [X] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement qui s'est tenu le 21 avril 2016. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 9 mai 2016, il a été licencié pour faute grave. Monsieur [X] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 30 mai 2016, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence pour voir déclarer son licenciement nul pour discrimination ou à défaut sans cause réelle et sérieuse, annuler l'avenant du 21 juin 2013 et solliciter diverses sommes tant en exécution qu'au titre de la rupture du contrat de travail. Par jugement du 7 février 2019 notifié le 8 avril 2019, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence, section commerce, a': - que l'avenant du contrat de travail du 21 juin 2013 est valable'; - débouté Monsieur [X] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires non payées et d'indemnités pour travail dissimulé, - requalifié le licenciement pour faute grave de Monsieur [B] [X] en licenciement pour cause réelle et sérieuse, - débouté Monsieur [B] [X] de sa demande de dommages et intérêts pour nullité du licenciement et pour procédure brutale et vexatoire, - condamné la SAS [P] [OO] à verser à Monsieur [X] ses sommes suivantes': - 15 630,93 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 4 689,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 468,93 euros au titre de l'incidence des congés payés sur préavis, - 2 172,41 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, - 800,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné la rectification des documents légaux de Monsieur [X] sans astreinte, - rappelé l'exécution provisoire de la décision de droit conformément à l'article R.1454-28 du code du travail, - débouté la SAS [P] [OO] de ses demandes reconventionnelles, - condamne la SAS [P] [OO] aux entiers dépens. Par déclaration du 6 mai 2019 notifiée par voie électronique, Monsieur [X] a interjeté appel de cette décision en ce qu'elle a dit que l'avenant au contrat de travail du 21 juin 2013 était valable, l'a débouté de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires non payées et d'indemnité pour travail dissimulé, requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour nullité du licenciement ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour procédure de licenciement brutale et vexatoire. PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 3 février 2023, Monsieur [B] [X], appelant, demande à la cour de : - le recevoir en son appel, - le dire fondé, - réformer le jugement querellé, - prononcer la nullité de l'avenant du 21 juin 2013, - condamner la S.A.S. [P] [OO] à lui payer': - 9'430,56 euros à titre de rappel d'heures travaillées non payées, - 14'067,84 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, - dire et juger son licenciement nul et en toutes hypothèses, dénué de cause réelle et sérieuse, - condamner la S.A.S. [P] [OO] à lui payer': - 56'271,36 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement discriminatoire (L.1132-1 du code du travail), subsidiairement pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, - 14'067,84 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement brutale et vexatoire, - 15'630,93 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 2'172,41 euros à titre de rappel de salaire période de mise à pied conservatoire du 11 avril 2016 au 9 mai 2016, - 4'689,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 468,93 à titre d'incidence congés payés sur préavis, - dire et juger que ces sommes porteront intérêts légaux à compter de la saisine de la juridiction prud'homale le 30 mai 2016, - ordonner rectification des documents légaux, sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard à l'issue d'un délai de 15 jours suivant notification du jugement à intervenir, - condamner la S.A.S. [P] [OO] aux entiers dépens ainsi qu'à 2'000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. A l'appui de son recours, l'appelant fait valoir en substance que : - il a été victime d'un traitement discriminatoire en raison de son origine'; - à compter de 2011, au gré d'une passation de gérance à la fille de Monsieur [D], les relations de travail se sont dégradées en raison du comportement agressif, humiliant et raciste de celle-ci et de son compagnon, serveur au sein du restaurant'; - il a subi des moqueries répétées, des propos humiliants et un véritable harcèlement ayant impacté sa santé psychologique'à compter de 2013'; - le 8 avril 2016, il a subi un effondrement psychique suite à un entretien houleux nécessitant son hospitalisation, qui a été reconnu comme accident du travail par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 18 juin 2021'; - le licenciement n'est pas fondé, y compris sur une cause réelle et sérieuse'; - il revêt par ailleurs un caractère abusif et vexatoire justifiant l'indemnisation d'un préjudice distinct'; - suite à l'avenant en date du 21 juin 2013 portant son temps de travail de 169 heures à 151,67 heures mensuelles, son amplitude horaire n'a pas diminué, uniquement son salaire, aucune heure supplémentaire n'a été déclarée ni payée'; Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 16 janvier 2023, la société [P] [OO], relevant appel incident, demande à la cour de': - confirmer le jugement rendu, le 7 février 2019, par le conseil de prud'hommes d'Aix- en- Provence, en ce qu'il a rejeté les contestations de la validité de l'avenant au contrat de travail du 21 juin 2013 et débouté Monsieur [X] de ses demandes en rappel d'heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé, - dire recevable et bien fondé l'appel incident de la société [P] [OO]. - dire et juger que le licenciement repose sur une faute grave et débouter Monsieur [X] de toutes ses demandes, fins et conclusions, - condamner Monsieur [X] à lui verser la somme de 2'000,00 euros à titre de dommage et intérêts et celle complémentaire de 2'000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - le condamner aux entiers dépens. La société intimée expose en substance que : - les premières difficultés sont apparues à compter de novembre 2011 suite à la location-gérance du fonds de commerce par Madame [P] [D], Monsieur [X] refusant d'être commandé par une autre personne que son patron historique Monsieur [D], père de Madame [P] [D] et Madame [U] [OO] [A], associées de la société [P] [OO]'; - la situation s'est dégradée à la suite de la cession du fonds de commerce en novembre 2015, lorsque Monsieur [D] a cessé définitivement de venir dans l'entreprise'; - le licenciement est motivé par l'agression verbale le 3 avril 2016 de la responsable, Madame [P] [D], une insubordination et des menaces proférées à l'encontre de cette dernière le 8 avril 2016'rendant impossible le maintien des relations contractuelles, même pendant la durée du préavis'; - les faits et motifs du licenciement sont sans lien avec l'origine du salarié puisque tout autre salarié aurait été traité de la même manière s'il s'était rendu coupable de tels actes'; - les faits invoqués par Monsieur [X] à l'appui de ses accusations de discrimination sont soit mensongers, soit inexacts'; - elle a assigné [B] [X] et la CPAM en tierce opposition suite à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 18 juin 2021'qui a reconnu le caractère professionnel de l'accident du 8 avril 2016'; Monsieur [X] n'indique pas le vice du consentement à l'appui de sa demande de nullité de l'avenant qui n'a pas fait l'objet de contestations durant trois années'; - les accusations portées par Monsieur [X] sont d'autant plus graves et préjudiciables que la société [P] [OO] exploite le restaurant CAY TAM qui existe depuis 40 ans et qui est notoirement connu à [Localité 3], étant précisé que le salarié avait préparé son coup depuis des mois (simulation d'un accident du travail, implication du médecin du travail, plainte à l'inspection du travail, au Défenseur des droits, plainte pénale). Une ordonnance de clôture est intervenue le 9 janvier 2023, renvoyant la cause et les parties à l'audience des plaidoiries du 8 février suivant. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de nullité de l'avenant du 21 juin 2013': En application de l'article 1130 du code civil l'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. Dès lors que le salarié invoque un vice du consentement, il lui incombe d'en apporter la preuve. Monsieur [X] invoque la nullité de l'avenant du 21 juin 2013'portant la durée du temps de travail de 169 heures à 151,67 heures mensuelles en ce qu'il se serait vu imposer ledit avenant sans autre précision et que son amplitude horaire n'aurait pas consécutivement à sa mise en 'uvre diminué. En l'absence de preuve d'un quelconque vice du consentement, la nullité de l'avenant sera écartée. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires': Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. A l'appui de sa demande d'heures supplémentaires, Monsieur [X] expose que suite à la signature de l'avenant du 21 juin 2013, son amplitude horaire n'a jamais diminué et aucune heure supplémentaire ne lui a été payée. Il sollicite le paiement de la différence entre son salaire calculé sur la base de 169 heures mensuelles et celui sur la base de 151,67 heures, ceci sur trois ans. Il verse aux débats : - des plannings hebdomadaires de décembre 2012 et de mai 2015 mentionnant les jours travaillés (exemple': planning du 3 au 9 décembre 2012': «'[B]'» «'maître d'h'» figurant sur le planning les mardi, mercredi, jeudi, vendredi, samedi et dimanche (soit 6 jours) et plannings de mai 2015 (difficilement lisibles)': mention de «'[B]'» «'maître d'h'» les mardi, mercredi, vendredi, samedi et dimanche'(soit 5 jours)'; - les comptes rendus de visite de la médecine du travail lesquels mentionnent pour la visite du 19 janvier 2015, selon les dires du salarié, un « changement de planning'» intervenu en «'2013'» et le fait que «'la gérante'» lui ait enlevé des «'tâches de responsable qu'il avait'» («'faire les courses, tenir la caisse et superviser le service'») et lui ait fait «'faire des tâches moins valorisantes comme tenir le bar (manutention de bouteilles) et réceptionner les courses pour les descendre à la cave'». Ces éléments ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments, Monsieur [X] se contentant de dire que son «'amplitude horaire'» n'a pas diminué à compter de juillet 2013 et apportant de manière quelque peu contradictoire des éléments mettant en évidence une modification de planning à compter de 2013 et notamment un jour de moins travaillé par semaine en mai 2015. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [X] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. Sur la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé': Monsieur [X] fonde sa demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé en indiquant avoir effectué des heures supplémentaires non déclarées. Le salarié ayant été débouté de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, il sera débouté de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé. Le jugement déféré est confirmé en ce sens. Sur la discrimination en raison de l'origine': Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'action, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de son origine. En application de l'article L.1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, Monsieur [X] invoque une discrimination à raison de son origine. Il expose qu'à compter de 2011, lorsque Madame [D] a repris le restaurant en location gérance, ses conditions de travail se sont dégradées en raison du comportement agressif, humiliant et raciste de cette dernière et de son compagnon, serveur au sein du restaurant. Le salarié dit avoir dû subir des moqueries répétées, des propos humiliants et un véritable harcèlement ayant impacté sa santé psychologique dès 2013. Il précise qu'après les attentats terroristes de novembre 2015, il a été mis à l'écart de la clientèle pour ne pas la faire fuir « avec sa tête de terroriste'»'; que le 8 avril 2016, Madame [P] [D], en présence de son compagnon, lui a annoncé qu'il n'était plus chef de salle et maitre d'hôtel en raison de ses origines maghrébines. Il verse aux débats les éléments suivants': - un courriel en date du 21 juin 2013 qu'il a adressé au Défenseur des droits dans lequel il dénonce la situation suivante': «'Salarié depuis 1992 dans un restaurant asiatique d'[Localité 3], je n'ai jamais eut de problème au sein de l'entreprise jusqu'à ce que le patron donne la gérance à sa fille qui depuis qu'elle sort avec un des employés me fait sans cesse des remarques désagréable en présence des autres employés. J'ai même été traité de "sale race !!!". Je porte à votre connaissance que je suis d'origine marocaine, je suis naturalisé Français, j'ai poursuivit des études économiques jusqu'au doctorat et aujourd'hui à 51 ans on me traite de "sale race". Je vous cache pas que cette ambiance de travail me pèse quotidienne depuis le début de l'année, je vais au travail avec la boule au ventre car je dois subvenir aux besoins de ma famille. Je veux être orienté dans mes droits de citoyen français'!!! Merci de m'aider svp'»'; - une attestation du 20 juillet 2016 de Monsieur [I] [Z], étudiant, qui dit avoir été «'témoins de beaucoup de faits'» à l'encontre de Monsieur [X] «'pendant les années de travail'» qu'il a «'eu à effectuer au restaurant CAY TAM'», fait état d'une «'ambiance de travail'» qui «'n'était pas du tout bonne au restaurant'» car «'la gérante [P] [O] et en complicité de Monsieur [V] avaient rendu cet endroit invivable'». Il ajoute'que Monsieur [X] «'a fait l'objet de plusieurs reproches et insultes de la part de Madame [P] [O] et même des propos des propos à caractère racistes avec la complicité de [V]. M [B] [X] était dévoué pour son métier et était super respectueux'»'; - les comptes rendus de visite de la médecine du travail lesquels mentionnent pour la visite du 3 juillet 2013 les observations suivantes': «'Bilan depuis janvier 2013, installation de relations tendues avec la gérante, réflexion sur son travail, critiques, moqueries, propos racistes tenus par un autre serveur qui s'est mis en couple avec la gérante la gérante lui enlève les tâches de responsables qu'il avait (càd faire les courses, tenir la caisse et superviser le service) et lui fait faire des tâches moins valorisantes comme tenir le bar (manutention de bouteilles) et réceptionner les courses pour les descendre à la cave. Il y a 15 j, M M a discuté avec le père de la gérante pour essayer d'arranger la situation. Il a son soutien. Son MG a prescrit un arrêt que le patient n'a pas pris. Lundi 9 juillet CS Dr [N] pour avis (') va essayer de discuter avec le patron et la gérante puis me recontacte'»'; pour la visite du 19 janvier 2015': «'allègue à nouveau des tensions avec sa directrice qui selon lui est la fille du patron - aurait essayé d'en parler avec son patron en 2013 avec qui il arrive à discuter. à la suite un changement dans les contrats de travail des salariés et un changement dans les plannings aurait eu lieu mais y a-t-il un lien avec les difficultés qu'il rencontre ' cela aurait-il amélioré les tensions' je ne sais pas Le discours du salarié est confus, parfois les propos sont dénués de sens logique. Le patient dit qu'il est fatigué et qu'il est en congés cette semaine. Il me confie un courrier de son médecin traitant qui voudrait qu'il accepte un arrêt de travail pour une prise en charge psychologique. J'encourage le patient à retourner voir son médecin et à accepter la proposition de prise en charge que celui-ci lui fait'»'; - une attestation en date du 20 décembre 2017 de Monsieur [T] [H], écailler, qui indique': «'Je connais Mr [X] [B] en tant que serveur CAY TAM [Adresse 1] à [Localité 3]. Début janvier 2016, je me suis rendu au restaurant avec ma compagne pour manger. A la fin du repas, je me suis levé pour faire le paiement à la caisse, des clients étaient en train d'effectuer leur règlement avec responsable de caisse du restaurant. A ce moment-là, j'ai entendu une conversation avec les clients et la caissière qui faisait suite à l'attentat de novembre 2015. La caissier expliquait que l'activité de l'établissement à juté depuis les attentat et qu'il n'est pas bon d'avoir un maghrébin parmis son personnel surtout en salle, cela fait fuir les clients. Nous malheureusement on en à un en salle et on s'inquiète pour notre activité. Des propos qui m'ont offusquées pour ma part, sachant que je connai le maître d'hôtel [B] un serveur toujours aimable et souriant. C'est à ce moment-là que j'ai appris par [B] que la caissière était la fille du patron du restaurant'»'; - une attestation en date du 12 septembre 2017 de Madame [W] [L]': «'J'étais une cliente du restaurant Le Cay Tam depuis plus de 20 ans. J'y allais avec mes parents. Nous étions le plus souvent accueilli par Monsieur [X] dit «'[B]'» qui était serveur au sein du restaurant. Ce Monsieur s'occupait bien de nous et de manieur agréable. Au mois de décembre 2015, je suis allée mangé un dimanche midi avec une amie. [B] n'était pas là, je demande après lui auprès de [V], un de ses collègue serveur du restaurant qui me répond ceci': «'Il est mort'»'!! Choquée':'Mort'''' Il me répond': oui il s'est fait exploser au «'bataclan'» et puis rigole. Vu ma tête choquée': il m'assure que c'est pas vrai et qu'il était en congés ce jour-là. J'avoue que je n'ai pas apprécié l'attitude de ce serveur, qui s'ajoute à un autre de ses propos tenus un autre jour sur le service de «'[B]'» en disant de lui «'c'est un travail d'arabe'»'. J'ai rencontré 2 mois plus tard, Mr [X] à Géant Casino (') je lui ai rapporté les propos tenus par son collégue. Celui-ci me répond qu'il sait l'attitude de ses collégues en vers lui, mais qu'il doit continuée à travailler pour faire manger ses enfants'»'; - une attestation du 20 mai 2016 de Madame [K], psychologue, qui dit suivre Monsieur [X] depuis le début de son hospitalisation, le décrit «'dans un état de grande souffrance'psychique, avec des angoisses terribles de type post-traumatiques caractéristiques de victimes de harcèlement moral'» et évoque des «'insomnies, épuisement, perte d'appétit, aboulie, anhédonie, pleurs, flash-back, de disqualifications permanentes et d'humiliations avec atteinte à son intégrité' Il ramène qu'il était terrorisé sur le trajet pour aller à son travail et que cette situation avait de lourdes répercussions sur sa vie familiale. Aussi les derniers mois, un état dépressif important s'est installé avec l'apparition d'idées noires qui ont nécessité une hospitalisation.'(') La situation aurait progressivement changé à l'arrivée de la fille du patron »'; - un courrier en date du 10 mai 2016 émanant de Monsieur [X] adressé au Défenseur des droits de trois pages et ayant pour objet «'Hospitalisation pour dépression suite à harcèlement moral et discriminatoire de la part de l'employeur après 24 ans d'ancienneté'» dans lequel il précise ne pas avoir eu de retour suite à sa réclamation de juin 2013 suite aux agissements répétés de son employeur «'Madame [D] [P], présidente de SAS [P] [OO], Restaurant CAY TAM à [Localité 3]'» et dit subir une dégradation de ses conditions de travail depuis 4 ans «'sans rien dire'» devant «'subvenir aux besoins de mes 4 enfants'» et avoir été hospitalisé dans un service de psychiatrie en raison de la dégradation de son état de santé. Il indique que lors d'un entretien le 8 avril 2016, Madame [D], en présence de son père, lui a annoncé qu'il cessait d'être responsable de salle et maître d'hôtel pour reprendre un poste de Barman. Il ajoute': «'Ils expliquent que ce changement de poste est justifié par le fait que depuis les attentats survenus en France en 2015, il n'est pas bien vu d'avoir un «'marocain'» en salle et que cela fessait baisser leur chiffre d'affaire''». Par ces éléments, Monsieur [X] met en évidence un mal-être à compter de 2013 suite à des relations de travail dégradées avec Madame [P] [D], fille de son ancien employeur devenue gérante du restaurant, et Monsieur [V] [F], compagnon de celle-ci et serveur au sein du restaurant. Si le salarié établit que des propos à caractère raciste le visant ont été tenus au moins en son absence par Madame [P] [D] et Monsieur [V] [F], il n'apporte aucun élément s'agissant d'une mesure discriminatoire au sens de l'article L.1132-1 du code du travail. La diminution de ses attributions qu'il invoque ainsi que l'annonce de son changement de fonctions pour devenir barman reposent exclusivement sur ses dires lesquels sont parfois quelque peu confus. Par exemple, il indique que la réunion du 8 avril 2016 se déroule tantôt en présence du compagnon de Madame [D] tantôt en présence du père de cette dernière. Selon les propos tenus devant la médecine du travail, ses «'tâches de responsable'» lui ont déjà été retirées en 2013, soit trois ans auparavant. Dès lors, Monsieur [X] ne présente pas des éléments de fait qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination. Le jugement entrepris est donc confirmé en ce qu'il a écarté l'existence d'une discrimination fondée sur l'origine et débouté Monsieur [X] de ses demandes au titre de la nullité du licenciement. Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave': Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. L'article L.1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve. La lettre de licenciement du 9 mai 2016 énonce : «'Monsieur, Nous faisons suite à l'entretien du 21 avril 2016 auquel vous avez été convoqué mais auquel vous n'êtes ni venu ni fait excuser. Nous vous notifions votre licenciement pour faute grave pour les faits ci-après exposés': Depuis que Madame [P] [D] a pris la direction du restaurant, vous refusez de suivre ses directives et remettez, en permanence, en cause son autorité que vous n'acceptez pas. Jusqu'en novembre 2015, Monsieur [D] restant présent dans le restaurant, il arrivait à vous contenir et vous faire respecter les ordres de Madame [P] [D] que vous refusiez d'exécuter sans son intervention. Depuis son départ, en novembre 2015, la situation est devenue intenable, vous provoquez en permanence des incidents devant le personnel voire même en présence de la clientèle. A plusieurs reprises, il vous a été indiqué que ce comportement insubordonné n'était pas admissible et qu'il était gravement fautif. Le dimanche 3 Avril 2016, pendant le service, alors que Madame [P] [D] vous faisait des observations banales, vous le lui avez interdit avec agressivité en précisant qu'elle n'avait aucune directive à vous donner. Lorsqu'elle vous a rappelé sa qualité d'employeur que vous deviez respecter, vous avez répondu «j'en ai rien à cirer» puis vous vous êtes rapproché d'elle en criant jusqu'à coller votre visage contre le sien. Madame [P] [D] étant terrorisée par votre comportement, plusieurs salariés se sont précipités pour la protéger et vous repousser. Madame [P] [D] étant en stage la semaine suivante, elle a jugé préférable de ne prendre aucune décision à chaud dans l'espoir que le temps vous ramènerait à la raison et que vous présenteriez de sincères excuses pour votre comportement inadmissible. C'est pourquoi, avant de retravailler ensemble, le vendredi 8 avril à 18 heures avant le service, nous nous sommes réunis en présence de Monsieur [D] puisque vous avez dit ne respecter que ses directives. Lorsqu'il vous a rappelé qu'il nous avait cédé le fonds de commerce et qu'il vous fallait désormais respecter votre nouvel employeur, vous êtes, à nouveau, entré dans une colère terrible jusqu'à manquer de respect à ce vieux Monsieur qui s'est levé et a quitté les lieux. Vous l'avez poursuivi en vociférant puis vous êtes revenu et vous m'avez dit : «'je ne t'obéirai jamais et tu vas voir de quoi je suis capable », vous avez quitté le restaurant immédiatement et toujours en furie. A la suite de quoi, nous avons reçu un arrêt de travail pour un prétendu accident du travail alors que vous étiez en parfaite santé à votre départ et que vous n'aviez même pas encore pris votre service. Au regard de la gravité des faits ci-dessus, nous sommes contraints de vous licencier pour faute grave'». Il est relevé qu'aucun exemple précis de refus d'exécution des directives de la gérante n'est donné par l'employeur. Il n'est pas justifié davantage d'incidents provoqués «'en permanence'» par Monsieur [X] à compter de novembre 2015.' Il est par contre établi l'existence d'une altercation le 3 avril 2016 entre Monsieur [X] et Madame [D]. L'employeur verse aux débats à cet égard plusieurs attestations': - une attestation du 9 mai 2017 de Monsieur [G] [S], étudiant et salarié du restaurant, indiquant': « Depuis que Madame [P] [D] a pris la succession de son père, [B] [X] refuse d'obéir à ses ordres. Le 3 avril 2016, elle est venue parler à [B] qui était au bar et il s'est vite énervé contre Madame [P] [D]. Je suis intervenu car elle avait peur de lui d'autant plus qu'il avait le visage très proche de celui de Madame [D] et je craignais qu'il ne lui fasse des violences physiques'»'; - une attestation du 8 avril 2016 de Monsieur [J] [C], étudiant et salarié, indiquant': «'Le 3 avril 2016, M. [X] [B] et la patronne ont eu une altercation. J'ai vu qu'il a été très proche d'elle et lorsque j'ai entendu la patronne lui dire : il faut que vous m'écoutiez car je suis votre patronne et que [B] répondit c'est à vous de m'écouter, je suis intervenu pour m'interposer entre eux »'; - une attestation du 4 avril 2016 de Monsieur [R] [E], serveur et salarié depuis décembre 2011, indiquant': «'Depuis que madame [P] [D] a repris la succession de son père, Mr [X] refuse d'obéir à ses demandes. Le 3 avril 2016, [B] [X] s'est beaucoup énervé contre la propriétaire Madame [D] lorsqu'elle lui a dit qu'il devait la respecter car elle est sa supérieure hiérarchique. Il a crié «'j'en ai rien à cirer'» et s'est rapproché d'elle et a collé son visage contre le sien avec des gestes menaçants. Plusieurs personnels sont intervenus pour éviter que cela tourne mal'»'; - une attestation non datée émanant de Monsieur [V] [F] qui dit avoir été témoin d'une altercation entre la directrice et Monsieur [X] un collègue de travail le dimanche 3 avril 2016 durant le service du midi et précise': «'j'ai entendu ce dernier crier violemment à l'encontre de Mme [D] qui lui demandait de rester calme. Celui-ci continuant de vociférer dangereusement a finalement arrêté suite à l'intervention de Mr [C] qui s'est interposé entre les deux alors que Mr [X] paraissait de plus en plus agressif'». Monsieur [X] précise aux termes de ses écritures que [R] [E] est un cousin de Madame [D] ce que la société en réponse conteste. Il ne fait pas débat sinon que Monsieur [V] [F] est le compagnon de la gérante. Dans son courrier de contestation du licenciement du 23 mai 2016, Monsieur [X] conteste la version des faits de l'employeur et détaille les circonstances de l'altercation': «'Concernant samedi 2 avril 2016, durant votre absence, votre mère Madame [D] a accueilli le marchand de légumes pendant que j'étais en train de changer les ampoules au fond du restaurant. Celle-ci m'a appelé en me demandant de venir pour payer le fournisseur car elle avait les mains occupées par une préparation en cuisine. Elle m'a demandé de payer le marchand, j'ai fais ce qu'elle m'a demandé de faire pensant qu'elle avait vérifié la réception de la marchandise, je suis retourné finir ma tâche. Dimanche 3 avril 2016, en plein milieu du service, vous êtes venus me demander d'un ton agressif, si le fournisseur avait livré la marchandise. Vous ne m'avez pas laissé la possibilité de m'expliquer et vous avez continué à m'agresser verbalement en me répétant plusieurs fois : «'Tu veux me frapper ' Aller frappe-moi !!! ». Vous avez demandé à un collègue plongeur de vous servir de témoin. Je n'ai pas compris votre attitude et où vous vouliez en venir ' Lorsque j'ai voulu vous calmer afin de vous expliquez la scène de samedi vous m'avez violemment répondu ceci : « Chuttt !!! Je suis ta supérieure, tu n'as pas le droit de parler'!!! Ne comprenant pas la situation, j'ai appelé le marchand de légumes à la fin de mon service. Celui-ci, m'a informé qu'il était passé samedi juste pour récupéré le règlement d'anciennes notes et qu'il n'avait pas livré de marchandise du fait qu'il n'avait reçu aucune commande de produits de la part de Mme [D] [P] expliquant que celle-ci a dû surement oublier de passer commande. Il m'a expliqué qu'il dit ceci à Mme [D] (la mère). J'ai compris à ce moment là que vous souhaitez me conduire à la faute. Et c'est ce que vous essayez de faire depuis des années sans avoir rien à reprocher à mes fonctions, Donc, ma soi-disant agressivité à votre égard ce jour là est juste une raison malhonnête de votre part pour justifier la faute de mon licenciement. Je comprends maintenant que votre comportement était prémédité et que vous allez solliciter des témoignages fictifs comme ça a été le cas dans le passé'. ». S'agissant des faits du 8 avril 2016, l'employeur produit une attestation du 10 août 2016 de Monsieur [U] [D], père de la gérante, qui souligne': «'Le 8 avril 2016, avant le service, je suis venu rencontrer Mr [X] en présence de [P], afin de lui expliquer la situation. Mr [X] était heureux de me voir. Mais lorsque je lui ai expliqué que je n'étais plus propriétaire et qu'il devait respecter ma fille comme m'avait respecté, j'ai découvert un homme que je ne connaissais pas. Il s'est mis en colère et il m'a dit qu'il n'obéirait jamais à [P] sans expliquer pourquoi ni aucune raison. Devant un tel comportement, je suis parti et si quelqu'un était troublé, c'est [P], mais pas du tout Mr [X] qui vociférait tout seul'». Monsieur [X] conteste ce déroulé des faits le 8 avril 2016 et fait valoir que la faute grave qui lui est reprochée consiste en un effondrement psychologique de sa part sur son lieu de travail en raison de la dégradation de ses conditions de travail. Il explique qu'il avait pris son service à 18 heures et commencé la mise en place de la salle de restaurant comme à son habitude lorsque Madame [P] [D] a demandé à lui parler en présence de son compagnon et que ceux-ci lui ont réclamé la remise des clés du restaurant, annoncé qu'il ne serait plus maitre d'hôtel en lui exposant que la présence d'un maitre d'hôtel d'origine maghrébine était contre-productive suite aux attentats de novembre 2015. Il dit avoir alors fait un malaise qui a nécessité son hospitalisation et été reconnu comme accident du travail par arrêt du 18 juin 2021 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence. Dans son courrier de contestation du licenciement, le salarié explique': «'que lorsque j'ai fais le malaise le 08/04/2016 et que je suis tombé à genoux devant vous, vous n'avez pas réagi en tant qu'employeur alors que vous avez une obligation de sécurité envers vos salariés, or ce jour là, vous m'avez laissé quitter votre établissement alors que mon état de santé ne me le permettait pas, En me voyant quitter péniblement le restaurant, la seule chose que vous m'avez lancé ; «'Tu pars ' Alors ça sera abandon de poste !!! ». Ce malaise comme vous le savez fais suite à notre entretien où vous m'avez demandé de vous remettre les clefs du restaurant et que vous me destituez de ma responsabilité de Maître d'hôtel car vous expliquez que depuis les attentats de 2015, il n'était pas bon pour votre chiffre d'affaire d'avoir un « marocain » en salle. Donc lorsque vous dites que j'ai poursuivis Monsieur [D] qui a dû quitter les lieux, alors que j'étais en train de faire un malaise. Vous savez bien que j'étais loin d'être en état de crier et de poursuivre Monsieur [D]'.'!'» Monsieur [X] verse aux débats un arrêt de travail du 8 avril 2016 établi par le service des urgences du centre hospitalier du Pays d'Aix faisant les constatations suivantes': «'Patient amené aux urgences pour malaise sur son lieu de travail lié à une crise d'angoisse aigue avec effondrement psychique (') Etat dépressif majeur'» et une attestation du 23 mai 2016 émanant de Monsieur [M] [Y], gérant de société, qui atteste avoir «'rencontré Monsieur [X] [B] dans la rue [Adresse 1] à [Localité 3] le vendredi 8 avril vers 18h45. Ce monsieur était appuyé sur le mur se tenant la poitrine et avait du mal à tenir debout et à marcher. Je lui ai proposé de l'accompagner à l'hôpital d'[Localité 3]. J'ai laissé Monsieur [X] [B] vers 19h aux urgences où il a été pris en charge par les médecins'». Au regard de ces éléments, il subsiste un doute quant aux motifs des discussions les 3 et 8 avril 2016 entre Monsieur [X] et Madame [D] étant relevé que le salarié justifie de relations de travail délétères avec des propos à connotation raciste pouvant être tenues à son endroit en son absence. S'il est mis en évidence que le 3 avril 2016, le salarié s'est énervé en se rapprochant de la gérante, la raison du différent n'est clairement pas établie. Il n'est pas ensuite justifié d'un comportement inadapté de Monsieur [X] le 8 avril 2016 ni de son «'départ en furie'» au regard des pièces versées au dossier. En définitive, les faits sanctionnés par l'employeur ne sont pas établis ou ne sauraient en tout état de cause servir de support au licenciement d'un salarié, a fortiori pour faute grave, ayant près de 24 ans d'ancienneté et dont le comportement et les qualités professionnelles n'avaient jamais été mises en cause. Le licenciement est par conséquent déclaré sans cause réelle et sérieuse. Le licenciement étant privé de cause réelle et sérieuse, le salarié est en droit de prétendre à une indemnisation au titre de cette rupture abusive. Aucune faute grave n'étant retenue à l'encontre du salarié, l'employeur, qui l'a licencié à tort sans préavis, se trouve débiteur envers lui d'une indemnité compensatrice de préavis dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la période où il aurait dû l'exécuter. Monsieur [X] peut donc prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de deux mois, soit la somme de 4'689,28 euros, outre celle de 468,93 euros au titre des congés payés afférents, non contestées dans leur quantum par l'employeur. Il sera également fait droit à l'indemnité de licenciement à hauteur 15 630,93 euros, également non contestée dans son quantum par l'employeur. Au moment de son licenciement, la société [P] [OO] employait habituellement moins de 11 salariés. En considération de l'âge du salarié (54 ans), de son ancienneté (près de 24 ans), de son aptitude à retrouver du travail et des éléments produits, le préjudice subi par Monsieur [X] sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 38'000,00 euros. Le jugement déféré est infirmé sur ce point. En outre, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaire pour mise à pied injustifiée laquelle n'est pas contestée dans son montant par l'employeur et est en tout état de cause justifiée au vu des pièces versées aux débats. Sur les dommages et intérêts pour procédure de licenciement brutale et vexatoire': Le salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse peut solliciter l'indemnisation du préjudice subi et consécutif à un licenciement brutal et vexatoire, distinct du préjudice résultant de la perte d'emploi sous réserve de prouver le comportement fautif de l'employeur dans les circonstances de la rupture, la réalité du préjudice allégué et le lien de causalité. En l'espèce, Monsieur [X] soutient avoir été brusquement licencié en raison de son effondrement psychique après un traitement discriminatoire et dégradant ayant duré plusieurs années. L'existence d'une discrimination ayant été écartée et le salarié ne démontrant pas un préjudice distinct de celui résultant du licenciement pour faute grave accompagné d'une mise à pied, le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [X] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure de licenciement brutale et vexatoire. Sur la demande reconventionnelle de la société': La société [P] [OO] ne rapporte pas la preuve de ce que Monsieur [X] aurait fait un usage abusif de son droit d'agir en justice et d'exercer un recours ou aurait commis une faute dans la conduite des procédures de première instance et d'appel. Dès lors il y a lieu de la débouter de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts. Sur les demandes accessoires : Il sera fait droit à la demande de transmission des documents sociaux sans qu'il apparaisse nécessaire de l'assortir de l'astreinte sollicitée. Le jugement est infirmé en ce sens. Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la société [P] [OO] aux dépens de l'instance d'appel et la condamner à payer à Monsieur [B] [X] la somme de 1'800,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter les autres demandes fondées sur ce texte. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement, CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave de Monsieur [B] [X] en licenciement pour cause réelle et sérieuse et l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, STATUANT à nouveau sur ce chef et y ajoutant, CONDAMNE la société [P] [OO] à payer à Monsieur [B] [X] 38'000,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement, DEBOUTE la société [P] [OO] de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts à hauteur de 2'000,00 euros, CONDAMNE la société [P] [OO] aux dépens d'appel, CONDAMNE la société [P] [OO] à payer à Monsieur [B] [X] la somme de 1'800,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel, DEBOUTE la société [P] [OO] de sa demande en de paiement d'une indemnité de procédure. Le greffier Le président