Cour d'appel, 24 mai 2022. 21/04165

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 24/05/2022 **** N° de MINUTE : 22/ N° RG 21/04165 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TYQP Jugement (N°2020F512) rendu le 28 juin 2021 par le tribunal de commerce de Dunkerque Jugement rendu le 16 avril 2019, le tribunal de commerce de Dunkerque APPELANTE Madame [B] [L] épouse [V] née le [Date naissance 1] 1960 à [Localité 6] demeurant [Adresse 2] représentée par Me Virginie Levasseur, avocat au barreau de Douai ayant pour conseil Me Serge Vadunthun, avocat au barreau de Boulogne-sur-Mer INTIMÉS Monsieur le Procureur Général représenté par M. Christophe Delattre, substitut général dénonciation de la déclaration d'appel et de l'avis de fixation le 08.09.2021 SELARL WRA Wiart et [P] ès qualités de liquidateur de la SAS Isiopharm, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. ayant son siège social [Adresse 3] représentée et asistée par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Laurent Bedouet, président de chambre Nadia Cordier, conseiller Agnès Fallenot, conseiller --------------------- GREFFIER LORS DES DÉBATS : Audrey Cerisier DÉBATS à l'audience publique du 24 février 2022 après rapport oral de l'affaire par Nadia Cordier. Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 24 mai 2022 après prorogation du délibéré initialement prévu le 19 mai 2022 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Laurent Bedouet, président, et Marlène Tocco, greffier lors du délibéré, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC : réquisitions du 15 octobre 2021 ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 24 février 2022 **** La société Isiopharm a été créée le 12 octobre 2012, son activité consistant à distribuer du matériel d'orthopédie dont des chaussures de confort auprès des pharmacies, matériel sous « agrément » par la sécurité sociale. Cette société avait pour dirigeante de droit Madame [V], qui était également son seul actionnaire. Par jugement en date du 16 avril 2019, le tribunal de commerce de Dunkerque a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SAS Isiopharm, fixant la date de cessation des paiements au 15 juillet 2018. Sur requête de Mme [V] en date du 13 mai 2019, cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 4 juin 2019, la SELARL Wra, prise en la personne de Me [P] étant désignée en qualité de liquidateur. Par acte d'huissier du 16 octobre 2020, dont copie remise au greffe le 29 octobre 2020, la S.E.L.A.R.L. Wra a fait citer Mme [B] [L] épouse [V], née à [Localité 5] le 03/03/1960, en sa qualité de dirigeante de droit, et M. [N] [V], né à [Localité 4] le 26/05/1962, en sa qualité de dirigeant de fait, au visa des articles L653-3 et suivants du Code de Commerce, aux fins de prononcé, sous exécution provisoire, d'une mesure de faillite personnelle pour les durées respectives de 5 ans et 15 ans, voire aux fins de prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer de 15 ans à l'encontre de chaque défendeur. Par jugement contradictoire et en premier ressort du 28 juin 2021, le tribunal de commerce de Dunkerque a : - prononcé la faillite personnelle de Mme [B] [L] épouse [V] pour une durée de 5 ans ; - débouté la SELARL Wra es qualités de ses demandes dirigées à l'encontre de M. [N] [V] ; - ordonné les mesures de publicités prévues par la loi et prononcé l'exécution provisoire de la présente décision ; - condamné Mme [B] [L] épouse [V] aux dépens. Le tribunal ayant estimé que la preuve de la gestion de fait de la part de M. [V] n'était pas rapportée, a prononcé une mesure de faillite à l'encontre de Mme [V] seule. Par déclaration en date du 27 juillet 2021, Mme [B] [L] épouse [V] a interjeté appel, reprenant dans son acte l'ensemble des chefs de la décision. MOYENS ET PRÉTENTIONS Par conclusions remises au greffe et adressées entre parties par voie électronique le 15 novembre 2011, Mme [B] [L] épouse [V] demande à la cour, au visa des articles L 653-3 à L 653-5 du Code de commerce, de : - réformer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Dunkerque le 28 juin 2021 en ce qu'il a : -prononcé la faillite personnelle de Madame [L] épouse [V] pour une durée de 5 ans, -prononcé l'exécution provisoire de la présente décision -condamné Madame [L] épouse [V] aux dépens - juger n'y avoir lieu à entrer en voie de condamnation à l'encontre de Madame [B] [V] au titre d'une mesure de faillite personnelle. - débouter la SELARL Wra prise en la personne de Me Maître [P] ès qualités de liquidateur de la SAS Isiopharm et Monsieur le procureur général de toutes leurs demandes, - dire que les dépens seront supportés par la liquidation judiciaire. S'agissant du souhait de mettre fin à la société Isiopharm et de favoriser une autre personne morale, elle fait valoir que : - il est faux de prétendre que Mme [V] aurait mis son énergie non au redressement de la société Isiopharm mais au profit de la société Opedia créée par son époux ; - la société Opedia a été créée par M. [V], seul, au 30 avril 2019, soit postérieurement au jugement du 16 avril 2019 ouvrant la procédure de la société Isiopharm ; - il n'est nullement apporté la preuve que la société Opedia a détourné la clientèle de la société Isiopharm, ce qui, à supposer que cela soit constitué, constituerait une faute imputable uniquement à M. [V], lequel n'a pas été condamné par le tribunal de commerce de Dunkerque ; - la liquidation est intervenue rapidement faute de trésorerie pour payer les fournisseurs et le logisticien lequel ne voulait pas poursuivre les relations, ce qui n'est pas en lien avec un quelconque comportement de Mme [V] ; - aucune action en concurrence déloyale de la société Isiopharm à l'encontre de la société Opedia n'a été diligentée et aucun chiffrage du préjudice n'est même effectué par le liquidateur, préjudice qui ne pourrait être imputé, s'il était prouvé, à Mme [V]. S'agissant de la gestion contraire à l'intérêt de la société et dans un intérêt personnel du couple dirigeant, elle estime que : - le tribunal n'a pas retenu la codirection dont le liquidateur n'apportait pas la preuve ; - les différends commerciaux avec un fournisseur, et notamment ceux avec la société Fargeot, ne justifient en rien une accusation d'agissements dans un intérêt personnel ; - le salaire de M.[V] était conforme à ceux pratiqués, pour des VRP, Mme [V] n'étant pas rémunérée et le couple ayant un enfant à charge ; -lors d'un contrôle fiscal concernant la comptabilité, le contrôleur n'a pas contesté les frais de déplacement au vu des justificatifs présentés ; - l'intérêt personnel n'est pas démontré, pas plus que ne l'est la direction de fait de M. [V] ; - Mme [V] s'était portée caution de sa société, et a été condamnée solidairement avec la société Isiopharm au paiement d'une somme de 71 060,05 euros par jugement du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 18 juin 2018 ; - elle se trouve donc dans l'obligation d'apurer le passif bancaire de la société Isiopharm indépendamment de l'action en responsabilité menée par le liquidateur. En réponse aux conclusions adverses, elle mentionne que : - aucun des éléments pris en exemple par le liquidateur ne démontre le retard délibéré dans la déclaration de l'état de cessation des paiements ; - le dirigeant disposait d'un délai de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements fixée par le jugement pour faire sa déclaration de créance ; - les déclarations fussent-elles tardives ne suffisent pas à justifier de la condamnation du dirigeant ; - le mandataire estimait qu'il convenait de prendre en compte le passif généré depuis le 15 juillet 2018 alors que le Tribunal retient la date du 29 août 2018, revenant alors sur chaque élément du passif généré. Par conclusions remises au greffe et adressées entre parties par voie électronique le 28 octobre 2021, la SELARL Wra, prise en la personne de Me [P] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Isiopharm, demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce sur le principe d'une sanction personnelle à l'encontre de la dirigeante Mme [V] - vu l'article L 653-4 du Code de commerce, - donner acte à la concluante es qualité qu'elle n'entend pas s'opposer au chef d'infirmation de la mesure de faillite personnelle sollicitée par Mme [V] dans la mesure où la faute reprochée n'était pas antérieure à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, mais antérieure à la liquidation judiciaire - vu l'article L 653-8 du Code de Commerce, - vu l'omission volontaire de la dirigeante de ne pas avoir régularisé la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal - débouter Mme [V] de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires - statuer ce que de droit quant aux dépens. Le liquidateur reproche à Mme [V] d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle elle était intéressée directement ou indirectement, soulignant que ce procédé (détournement de clientèle, de facturation, utilisation du nom de la société Isiopharm par la société Opedia), a bien été réalisé avant le prononcé de la liquidation judiciaire, mais non avant le redressement judiciaire. Il en conclut que les conditions d'application de l'article L 653-4 du Code de commerce n'étant pas strictement réunies, l'infirmation s'impose. Il estime que l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours est établie, la date du 15 juillet 2018 n'ayant jamais été contestée par le couple. La preuve de l'omission volontaire est rapportée par le fait que M. [V] s'attribuait une confortable rémunération, par les jugements intervenus rejetant des demandes d'opposition envers les contraintes de l'Urssaf, par l'antériorité des créances objets des déclarations de créances. Par avis du 15 octobre 2021, transmis aux parties par les soins du greffe, le ministère public requiert « la con'rmation du jugement querellé en ce qu'il a retenu la responsabilité de [B] [V] tout en écartant l'usage des biens ou du crédit et la mesure de mesure de faillite personnelle et prononcer à la place une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de 3 ans ». Il souligne que l'utilisation du nom Isiopharm par la société Opedia et l'encaissement d'une facture constituent des détournements d'actif matérialisés par une faute commise postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, ne pouvant être prise en compte pour fonder une mesure de faillite personnelle. Il argue que la déclaration tardive est certaine et volontaire, notamment au regard de la déclaration de la créance de l'Urssaf ou au regard de la saisie-vente du 27 avril 2018 pour le compte de la société Pop Factroy, éléments qui caractérisent la connaissance par la dirigeante de la situation très dégradée de la société Isiopharm. MOTIVATION Au préalable, les développements des parties quant à la gérance de fait de M. [V] sont hors de propos et sans objet, la cour n'étant pas saisie d'un recours contre la décision ayant débouté le liquidateur, faute d'établir une gérance de fait, à l'égard de M. [V]. Il n'y sera donc pas répondu. L'article L 653-4 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, vise la possibilité de prononcer la sanction de faillite personnelle pour : 3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser un autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. Force est de constater que le mandataire liquidateur ne soutient plus ce grief, le ministère public arguant que ledit grief ne saurait être constitué au bénéfice de la société Opedia, laquelle n'a été créée que postérieurement à l'ouverture de la procédure collective de la société Isiopharm, étant ajouté de surcroît qu'il n'était ni allégué, ni prouvé que les agissements invoqués, ayant effectivement produit des effets postérieurement au jugement d'ouverture de la société Isiopharm, trouvaient leur source dans des comportements antérieurs audit jugement dont les effets auraient été reportés postérieurement à ce dernier. La décision des premiers juges ne peut qu'être infirmée de ce chef et la demande de prononcé d'une faillite personnelle à l'encontre de Mme [L] épouse [V] rejetée. L'article L 653-8 du Code de commerce, dans sa rédaction en vigueur, modifiée par loi du 6 août 2015, prévoit que dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. L'alinéa 3 de ce texte dispose qu'elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. Il résulte des dispositions de l'alinéa 3 de l'article L 653-8 du code de commerce et de l'article R 653-1 alinéa 2 que la date de cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d'ouverture de la procédure collective, ou un jugement de report. Il n'est fait état d'aucune contestation du jugement ayant prononcé le redressement judiciaire le 16 avril 2019, lequel a arrêté la date de cessation des paiements au 15 juillet 2018. Cette date n'a fait l'objet d'aucune contestation est définitive . La déclaration de cessation des paiements n'a été effectuée par Mme [L] épouse [V] que le 9 avril 2019. Aucune procédure de conciliation n'avait été menée auparavant. En l'espèce, Mme [V] conteste toute abstention délibérée de déclarer le passif, discutant chacune des déclarations de créances produites, et notamment le caractère définitif du passif, lequel pour la créance Urssaf n'a été établi définitivement que par un jugement du tribunal des affaires sociales et signifié que postérieurement au jugement d'ouverture. La jurisprudence citée par Mme [L] épouse [V] de la cour de cassation sur la déclaration de cessation des paiements et le passif né avant l'expiration du délai de 45 jours, à supposer la portée donnée à cette décision exacte, est inopérante en la matière, comme concernant l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, et non l'action en sanction personnelle. L'ancienneté des créances mais également l'antériorité à la date retenue de l'état de cessation des paiements et le délai de 45 jours n'est envisagée par ailleurs que pour caractériser le caractère volontaire et conscient de l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements, et non la détermination de l'insuffisance d'actif. Or, on peut retenir des pièces versées que : - les comptes de la société Isiopharm, pour l'exercice clos du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018, mentionnent un résultat net d'exploitation de 16 032 euros, avec un passif de 15 336 euros pour l'année 2018, l'année n-1 présentant un résultat d'exploitation négatif de ' 7506 euros, avec un passif de 364 396 euros ; - de nombreuses déclarations de créances permettent de constater l'existence de créances anciennes, notamment la déclaration de créance URSSAF avec des cotisations demeurées impayées dès le 4ème trimestre 2015, la déclaration de créance de la direction générale des finances publiques faisant état de créances au titre de la valeur ajoutée datant de l'année 2017, la déclaration de créance Klesia pour les cotisations du 1er trimestre au 3ème trimestre 2018, et du 1er et 2d trimestre 2019, la déclaration de créance de la société DC Calzados fournisseur espagnol pour un montant de 81 355,50 euros, dont seul celui de 15 806,50 euros est devenu exigible postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, à raison des conditions de paiement applicables entre les parties mais concernant des prestations délivrées antérieurement à ce jugement ; - de nombreux contentieux, pour certains anciens étaient en cours et ont donné lieu à des décisions judiciaires, notamment un contentieux avec la société Fargeot, en cours depuis juillet 2016 et tranché par jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux en date du 14 mai 2019, et un contentieux avec un fournisseur belge, ayant donné lieu à une décision du tribunal de commerce de Brabant Wallon en date du 8 juillet 2017, certes rendu par défaut, mais ayant fait l'objet d'une signification à étude, en application du règlement CE 1393/2007, et parfaitement dès lors opposable à la société en date du 27 octobre 2017 ; - un commandement de payer aux fins de saisie-vente, sur le fondement de ce titre, a été délivré le 27 avril 2018, pour un montant total de 17 2121, 58 euros, sans qu'il soit démontré une quelconque saisine par la société Isiopharm qui ne conteste pas avoir reçu l'acte du juge de l'exécution pour invalider ledit commandement ; - si les jugements des tribunaux des affaires de sécurité sociale sont postérieurs à l'ouverture, il n'en demeure pas moins que de nombreuses mises en demeure avaient été délivrées et des contraintes émises. Au vu l'ensemble de ces éléments, alors même que l'exercice clos en 2017 portait un résultat négatif et que l'exercice clos en 2018 était légèrement positif, Mme [L] épouse [V] ne pouvait ignorer la situation fragile de la société et devait constater l'accumulation des mises en demeure, des retards de paiement et des assignations, susceptibles d'engendrer un passif conséquent, que la société Isiopharm n'était pas en mesure d'honorer et qui rendait une déclaration de cessation des paiements inéluctable, d'autant qu'elle avait mis en 'uvre, comme l'illustrent ses propres écritures, une gestion basée sur la recherche de financements multiples, démontrant l'absence de réserves de la société Isiopharm pour faire face à ses engagements et ses dettes. Ainsi, l'omission consciente de déclarer l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours est caractérisée et justifie qu'il soit prononcé à l'encontre de Mme [L] épouse [V] une mesure d'interdiction de gérer de deux ans. En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, Mme [L] épouse [V] succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens de la présente procédure. La décision déférée est confirmée de ce chef. PAR CES MOTIFS INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 28 juin 2021, sauf en ces dispositions concernant les dépens ; Statuant à nouveau, CONDAMNE Mme [B] [L] épouse [V], prise en sa qualité de gérante de la société Isiopharm à une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et personne morale pour une durée de 2 ans ; ORDONNE les mesure de publicité prévues par la loi ; CONDAMNE Mme [B] [L] épouse [V] aux entiers dépens. Le greffierLe président Marlène ToccoLaurent Bedouet