Cour d'appel, 06 décembre 2022. 22/02198

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER Chambre commerciale ARRET DU 06 DECEMBRE 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/02198 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PMRX Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 AVRIL 2022 TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER N° RG 2021002957 APPELANT : Monsieur [M] [X] [Adresse 6] [Localité 9] Représenté par Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me Iris RICHAUD, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMES : Maître [G] [R] pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société ENRGI SOL AIR, immatriculée au RCS de MONTPELLIER sous le numéro 790.986.152 dont le siège social est situé [Adresse 2], désigné à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 8 mars 2021. né le [Date naissance 5] 1961 à [Localité 8] de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 8] Représenté par Me Charlotte BARTHELEMY, avocat au barreau de MONTPELLIER S.A.S ENRGI SOL AIR et pour elle son représentant Monsieur [T] [Adresse 2] [Localité 8] INTERVENANT : Monsieur [J] [T] intervenant volontaire, ès qualités de président de la société ENRGI SOL AIR né le [Date naissance 3] 1976 à [Localité 10] de nationalité Française [Adresse 7] [Localité 1] Représenté par Me Eric NAVARRO, avocat au barreau de MONTPELLIER Ordonnance de clôture du 05 Octobre 2022 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 OCTOBRE 2022,en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Jean-Luc PROUZAT, président de chambre Mme Anne-Claire BOURDON, conseiller M. Thibault GRAFFIN, conseiller Greffier lors des débats : Madame Hélène ALBESA Ministère public : L'affaire a été communiquée au ministère public. ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre, et par Madame Hélène ALBESA, greffier. FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES : La SAS Enrgi Sol Air, ayant pour activité l'installation d'équipements de production électrique, de chauffage et de climatisation par énergies renouvelables, a été immatriculée le 12 février 2013 au registre du commerce et des sociétés ; son capital social était détenu par la SARL Zéphir ENR holding, dont [M] [X] était l'associé unique. Par acte des 22 juin et 23 juin 2020, la société Zéphir ENR holding a cédé à [J] [T] les 10 000 parts sociales qu'elle détenait dans la société Zéphir énergie ; par acte du 23 juin 2020, la société Zéphir ENR holding a cédé à la société Zéphir énergie les 4000 actions qu'elle détenait dans une SAS Enrgi Sol Air ayant la même activité. Par jugement du 8 mars 2021, le tribunal de commerce de Montpellier a, sur la déclaration de cessation des paiements de son dirigeant, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société Enrgi Sol Air, a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 8 septembre 2019 et a désigné M. [I] en qualité de liquidateur. Le 22 mars 2022, M. [X] a formé une tierce opposition à ce jugement au motif que la société Enrgi Sol Air ne se trouvait pas en état de cessation des paiements au 8 septembre 2019 et a sollicité que la date de cessation des paiements soit fixée à une date postérieure à celle du 23 juin 2020. Le tribunal, par jugement du 8 avril 2022 a rejeté la tierce opposition formée par M. [X] et confirmé le jugement du 8 mars 2021 en ce qu'il a fixé la date de cessation des paiements au 8 septembre 2019. M. [X] a régulièrement relevé appel de ce jugement par déclaration reçue le 22 avril 2022 au greffe de la cour. Il demande la cour, dans ses dernières conclusions déposées le 4 octobre 2022 via le RPVA et au visa de l'article L. 631-1 du code de commerce, de dire que la société Enrgi Sol Air n'était pas en état de cessation des paiements au 23 juin 2020 lorsque celle-ci a été cédée à M. [T], d'infirmer en conséquence le jugement rendu par le tribunal de commerce de Montpellier le 8 avril 2022 en ce qu'il a rejeté sa tierce opposition et confirmé le jugement du 8 mars 2021 ayant fixé la date de cessation des paiements au 8 septembre 2019, et, statuant à nouveau, de fixer la date de cessation des paiements de la société Enrgi Sol Air à une date postérieure au 23 juin 2020. M. [I], pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Enrgi Sol Air, dont les conclusions ont été déposées le 29 juin 2022 par le RPVA, sollicite de voir confirmer le jugement entrepris, subsidiairement, fixer la date de cessation des paiements au 31 décembre 2019 et condamner M. [X] au paiement de la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Intervenu volontairement à l'instance, M. [T] demande également à la cour, dans des conclusions déposées le 30 juin 2022 par le RPVA, de confirmer le jugement ayant notamment fixé la date de cessation des paiements de la société Enrgi Sol air au 8 septembre 2019 et de condamner M. [X] à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. Le dossier de l'affaire a été communiqué au ministère public qui a également été avisé de la date d'audience. Instruite conformément aux dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, la procédure a été clôturée par ordonnance du 5 octobre 2022. MOTIFS de la DECISION : Aux termes de l'article L. 631-1, alinéa 1, du code de commerce, également applicable à la liquidation judiciaire : « Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en état de cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements » ; Intervenu volontairement à l'instance, M. [T] fait valoir, se basant sur les travaux de son expert-comptable, que l'état de cessation des paiements de la société Enrgi Sol Air était caractérisée a minima au 30 septembre 2019 ; le document qu'il communique n'est cependant qu'un état des éléments du bilan établi au 30 juin 2020, selon lequel le passif (411 712 euros) était à cette date supérieur à l'actif (99 017 euros), une telle approche purement comptable ne pouvant d'ailleurs être retenue pour caractériser l'état de cessation des paiements ; il invoque également l'existence d'opérations qualifiées de « fictives » à la date du 30 septembre 2019 relativement à un compte « travaux en cours complément » de 300 000 euros (447 091 euros - 17 091 euros) et à un compte « stock de marchandises » forfaitairement chiffré à 300 000 euros, mais il s'agit là d'éléments tirés de la comptabilité de la société Zéphir énergie, sans rapport avec le litige. M. [I] ès qualités a communiqué diverses déclarations de créances, dont il résulte l'existence de dettes exigibles et non sérieusement contestables à la date du 8 septembre 2019, soit dix-huit mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure collective. Ainsi, la créance de l'Urssaf déclarée à hauteur de 133 374,96 euros, sur la période de décembre 2018 à mars 2021, englobe des cotisations impayées pour 15 383,96 euros en mai 2019 et si la société Enrgi Sol Air a effectivement obtenu, le 6 septembre 2019, un échéancier pour le paiement en treize versements mensuels de la somme de 33 474,46 euros alors due, les termes mêmes de la déclaration de créance contenant le décompte de la dette sont de nature à établir que cet échéancier n'a pas été respecté ; par ailleurs, l'organisme Malakoff humanis a déclaré une créance totale de 63 233,14 euros au titre de cotisations de retraite complémentaire « Agirc-arrco », dont 10 730,10 euros étaient dus pour le seul 3ème trimestre 2018 ; l'existence de prétendues anomalies déclaratives, qu'invoque M. [X] pour prétendre que la créance de l'organisme est contestable, n'est ni étayée, ni justifiée. Aucun élément n'est fourni par M. [I], liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Enrgi Sol Air, permettant de connaître l'état de la trésorerie de l'entreprise à la date du 8 septembre 2019, alors que lui seul est en mesure de produire les relevés des comptes bancaires (Crédit agricole) détenus par la société débitrice ; le bilan de la société Enrgi Sol Air au 31 décembre 2018 fait certes état de disponibilités pour 6816 euros ne couvrant pas ses dettes sociales et fiscales exigibles pour 164 689 euros inscrites au bilan, mais rien ne permet d'affirmer que ces dettes étaient encore exigibles le 8 septembre 2019, d'autant qu'à cette date, la société Enrgi Air Sol avait obtenu un échéancier de l'Urssaf. Selon les chiffres présentés par M. [X], le solde du compte bancaire détenu par la société Enrgi Sol Air était, en septembre 2019, créditeur à hauteur de 35 325,64 euros et permettait donc de couvrir 26 114 euros de dettes, dont une partie faisait l'objet d'un règlement échelonné consentie par le créancier (l'Urssaf) ; en outre, une convention dite « d'assistance financière et d'opérations de trésorerie », prévoyant notamment que des avances de trésorerie puissent être réalisées entre la société Zéphir ENR holding et ses filiales, avait été mise en place au sein du groupe alors dirigé par M. [X] par référence aux dispositions de l'article L. 511-7 du code monétaire et financier ; la société Enrgi Sol Air pouvait ainsi bénéficier d'avances de trésorerie à concurrence des excédents dont disposaient en particulier la société Zéphir ENR holding pour 43 560,45 euros. Le montant des créances déclarées à la procédure collective représente une somme totale de 201 188,10 euros, incluant une créance de pôle emploi de 4580 euros à échéance du 11 décembre 2019, soit un montant exigible de 32 490,06 euros (Urssaf, Malakoff humanis, Pôle emploi) au 31 décembre 2019 ; le bilan de l'exercice clos le 31 décembre 2019, qui s'est traduit par un résultat bénéficiaire de 53 292 euros, fait apparaître une absence de disponibilités et des dettes fiscales et sociales comptabilisées pour 158 631 euros avec des charges à payer à hauteur de 40 471 euros, mais selon les chiffres présentées par M. [X], la trésorerie du groupe était de 109 396,12 euros en décembre 2019 et de 51 892,63 euros en janvier 2020 ; un état de cessation des paiements de la société Enrgi Sol Air ne se trouve donc pas caractérisé à la date du 31 décembre 2019. En revanche, en juillet 2020, toujours d'après les chiffres présentés par M. [X], la trésorerie du groupe n'est que de 21 3019,56 euros et apparaît alors manifestement insuffisante à couvrir les dettes exigibles s'élevant à 75 900,98 euros (Urssaf, Malakoff humanis, Pôle emploi). En l'état des éléments d'appréciation ainsi analysés, il apparaît en définitive que la date de cessation des paiements de la société Enrgi Sol Air ne peut être fixée à une date antérieure à celle du 1er juillet 2020 ; le jugement entrepris doit dès lors être infirmé en ce qu'il a rejeté la tierce opposition formée par M. [X]. Les dépens de première instance et d'appel doivent être employés en frais privilégiés de procédure collective ; il n'y a pas lieu de faire application, au profit des parties sollicitant le bénéfice de ce texte, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, Statuant publiquement et contradictoirement, Infirme le jugement entrepris et statuant à nouveau, Fait droit à la tierce opposition formée par [M] [X], Rétracte le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 8 mars 2021 en ce qu'il a fixé au 8 septembre 2019 la date de cessation des paiements de la SAS Enrgi Sol Air et statuant à nouveau de ce chef, Fixe au 1er juillet 2020 la date de cessation des paiements de cette société, Dit que les dépens de première instance et d'appel doivent être employés en frais privilégiés de procédure collective, Rejette les demandes aux fins d'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. le greffier, le président,