Cour d'appel, 29 septembre 2022. 21/10005

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 29 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/438 Rôle N° RG 21/10005 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHXU5 [D] [J] C/ [H] [F] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Yves LINARES Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 08 Juin 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le N°2021F00502. APPELANT Monsieur [D] [J], né le [Date naissance 2] 1970 en [Localité 4] de nationalité française, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Yves LINARES de la SCP LINARES/ ROBLOT DE COULANGE, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Monsieur [H] [F] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL MARCEAU, demeurant [Adresse 3] défaillant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 15 Juin 2022 en audience publique devant la cour composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller rapporteur Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022, Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES La société MARCEAU, enregistrée à l'INSEE le 1er octobre 2009, a été inscrite au RCS de TOULON le 29 juillet 2019 et au RCS de PARIS le 17 octobre 2019. Elle exerçait l'activité de menuiserie générale, agencement et ébénisterie. M.[D] [J] a été dirigeant de cette société entre le 28 novembre 2009 et le 23 octobre 2019. Depuis le 23 octobre 2019, le dirigeant de cette société est M. [K] [M]. Par jugement du 16 juin 2020, le tribunal de commerce de TOULON a ouvert une procédure de liquidation judiciaire directe à l'encontre de la société MARCEAU et désigné M. [H] [F] en qualité de liquidateur. Par jugement du 8 juin 2021, rendu à la requête de M. [F], le tribunal de commerce de TOULON a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire : -reporté la date de cessation des paiements de la société MARCEAU au 16 décembre 2018, -retenu ces fautes de gestion à l'encontre de M. [J], -considéré que des fautes de gestion étaient à l'origine de l'insuffisance d'actif de la société MARCEAU à concurrence de 40 000 euros, -prononcé à l'encontre de M. [J] [N] une mesure de faillite personnelle de 8 ans, -condamné M. [J] à payer à M. [F] ès qualités la somme de 40 000 euros au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif de la société MARCEAU, -ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective. Pour prendre sa décision, le premier juge a retenu : Sur le report de la date de cessation des paiements, que : -les pièces du dossier révèlent que dès 2017 la société MARCEAU était débitrice de plusieurs créances, -parmi ces créances il y avait : -celles de la DRFP à hauteur de 35 200 euros et 4 522 euros déclarées pour travail dissimulé, -celle de 14 004 euros déclarée par l'URSSAF pour des cotisations impayées, -au 31 décembre 2017, la société MARCEAU avait un passif exigible de 53 726 euros sans aucun actif disponible et se trouvait déjà en état de cessation des paiements, Sur la faillite personnelle, que : -le passif s'élève à 207 620, 70 euros et aucun actif n'a pu être recouvré ou réalisé, -M. [J] n'a : -tenu aucune comptabilité de la société MARCEAU en violation de l'article L123-12 du code de commerce, il n'a remis aucun document comptable au liquidateur et n'a remis au greffe du tribunal de commerce aucun document comptable de la société après l'année 2015, -pas coopéré avec les organes de la procédure collective, n'a répondu à aucune des convocations du liquidateur judiciaire et ne lui a remis aucun document, n'a pas non plus répondu aux convocations du commissaire-priseur et du tribunal de commerce, n'a pas remis la liste de ses créanciers ni de ses dettes ni de ses contrats en cours, -pas déclaré l'état de cessation des paiements de la société MARCEAU, alors qu'il aurait dû y procéder dans les 45 jours suivant le 31 décembre 2017, -M. [J] a également augmenté frauduleusement le passif de la société MARCEAU, en : -employant deux travailleurs étrangers sans autorisation de travail, -se soustrayant volontairement à ses obligations fiscales et sociales, Sur l'insuffisance d'actif, que : -elle s'élève à 207 620, 70 euros (montant du passif) puisqu'aucun actif n'a pu être recouvré ou réalisé, -en raison des nombreuses fautes de gestion qu'il a commises, M. [J] est responsable d'une partie de cette insuffisance d'actif qu'il y a lieu de fixer à 40 000 euros. M. [J] a fait appel de cette décision le 2 juillet 2021. Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 29 septembre 2021, il demande à la cour de : -déclarer son appel recevable et bien fondé, -réformer le jugement rendu. Dans ses réquisitions, notifiées au RPVA le 17 mai 2022, le ministère public poursuit la confirmation de la décision frappée d'appel. M.[F], cité le 15 octobre 2021 à personne habilitée, n'a pas constitué avocat. La présente décision sera réputée contradictoire en application de l'article 473 du code de procédure civile. Le 12 octobre 2021, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l'audience du 15 juin 2022. La procédure a été clôturée le 18 mai 2022 et, le même jour, la date de fixation a été rappelée aux parties. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se reporter aux écritures de l'appelant et du ministère public pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit. MOTIFS DE LA DECISION Observations liminaires La cour n'étant saisie d'aucun moyen de contestation de la recevabilité de l'appel, il est sans objet de statuer sur la demande de M. [J] tendant à ce que son appel soit déclaré recevable. Le 13 décembre 2021, M. [F] a adressé à la cour un rapport sur la liquidation judiciaire de la société MARCEAU. Il justifie avoir adressé ce rapport à M. [J] et au ministère public. Dans ces conditions la cour est fondée à prendre en considération les éléments qui lui sont rapportés par ce biais. Sur la recevabilité des demandes de M. [F] Dans le corps de ses écritures M. [J] soutient que les demandes formées par M. [F] étaient irrecevables dans la mesure où il n'avait pas préalablement été convoqué pour s'expliquer. Il en conclut que la procédure elle-même est irrecevable. Contrairement à ce qu'il prétend, s'il était établi, ce grief entrainerait l'annulation du jugement attaqué et ne saurait fonder son infirmation. Or, dans le dispositif de ses conclusions, qui seul lie la cour en application de l'article 954 du code de procédure civile, M. [J] ne réclame pas l'annulation du jugement frappé d'appel. Au demeurant, la cour relève que M. [J] se prévaut de l'article R651-2 du code de commerce qui, dans sa version issue du décret du 12 février 2009 applicable aux faits de l'espèce, n'impose plus l'audition personnelle du dirigeant de la personne morale par le tribunal de commerce comme préalable obligatoire à l'action en paiement des dettes sociales. Ce dont il résulte que le moyen opposé par l'appelant n'est pas fondé. Sur la demande de condamnation à supporter une insuffisance d'actif Ainsi que le rappelle l'article L651-2 du code de commerce, le tribunal de commerce peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif. En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par M. [F] ès qualités puisse prospérer il faut que soient établis : -une insuffisance d'actif, -une ou plusieurs fautes de gestion imputables à M. [J], -un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif. Sur l'insuffisance d'actif Pour ce que la cour croit pouvoir déduire de ses écritures, M. [J] s'appuie sur l'article L641-4 du code de commerce pour affirmer que la procédure n'était pas possible faute d'avoir procédé à la vérification du passif. Ce texte concerne les pouvoirs dévolus au liquidateur judiciaire et le dispense de procéder à la vérification des créances chirographaires lorsque la liquidation judiciaire est impécunieuse. Contrairement à ce que prétend M. [J], il est depuis longtemps admis que la dispense de vérification des créances ne fait pas obstacle à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif dès lors que celle-ci est établie. Il en résulte que nonobstant les affirmations inopérantes de l'appelant, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif initiée par M. [F] à son encontre est parfaitement recevable. Au vu des pièces que M. [F] lui avait communiquées, le premier juge a justement considéré que l'insuffisance d'actif de la société MARCEAU s'élevait à 207 620, 70 euros en constatant qu'elle se trouvait dans la situation matérielle suivante : -passif total = 207 620, 70 euros -actif total = 0 euros Sur les fautes de gestion reprochées à M. [J] Pour condamner M. [J] à une mesure de faillite personnelle de 8 ans et à supporter l'insuffisance d'actif de la société MARCEAU à hauteur de 40 000 euros, le tribunal de commerce de TOULON a retenu quatre fautes contre M. [J], à savoir : -une absence de tenue d'une comptabilité, -un défaut de coopération avec les organes de la procédure collective, -un défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements, -une augmentation frauduleuse du passif. M.[J] ne conteste ni la matérialité ni le caractère volontaire des fautes commises. Il ne conteste pas non plus que ces fautes, qui ont notamment eu pour conséquence de faire supporter à la société MARCEAU des pénalités pour travail irrégulier et dissimulé, soient à l'origine de l'insuffisance d'actif de la débitrice à hauteur de 40 000 euros. Dans ces conditions, le jugement frappé d'appel sera confirmé en toutes ses dispositions, en ce compris celle relative aux dépens. Sur les dépens M. [J] qui succombe sera condamné aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt réputé contradictoire et mis à disposition au greffe  ; Déclare sans objet de statuer sur la demande de M. [J] tendant à ce que son appel soit déclaré recevable ; Confirme en toutes ses dispositions, en ce compris celle relative aux dépens, le jugement rendu le 8 juin 2021 par le tribunal de commerce de TOULON ; Y ajoutant : Condamne M. [J] aux dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIERELA PRESIDENTE