Cour d'appel, 14 mars 2024. 23/00129

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 14 MARS 2024 N° 2024/183 Rôle N° RG 23/00129 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BKSDD S.A.R.L. ANATOLIE C/ [F] [G] ÉPOUSE [S] épouse [S] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Maud DAVAL-GUEDJ Me Françoise BOULAN Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 31 Octobre 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/03757. APPELANTE S.A.R.L. ANATOLIE Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 2] représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ substituée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Marcel AZOULAY, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIMEE Madame [F] [G] épouse [S] née le 14 Septembre 1942 à [Localité 5], demeurant [Adresse 4] venant aux droits de Monsieur [H] [S] et faisant élection de domicile chez son administrateur de biens la société NEXITY LAMY SAS dont le siège social est situé [Adresse 1] représentée par Me Françoise BOULAN substituée par Me Rachid CHENIGUER de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Audrey BABIN de la SELARL AUDREY BABIN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Florence PERRAUT, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme Florence PERRAUT, Présidente Mme Sophie LEYDIER, Conseillère Mme Angélique NETO, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2024 Signé par Mme Florence PERRAUT, Présidente et Mme Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE : Par acte sous seing privé en date du 12 octobre 2005, à effet au 1er octobre 2005, M. [H] [S] a consenti à la société à responsabilité limitée (la SARL) Cyber Call Center un bail commercial, pour un local situé [Adresse 3] à [Localité 6], aux fins d'exploiter des activités d'informatique, téléphonie, communication, domiciliation d'entreprise, vente achats exportations, vente de boissons chaudes et froides, moyennant un loyer annuel HT de 8 400 euros (soit 700 euros par mois HT). Par acte sous seing privé du 13 novembre 2013, la SARL Cyber Call Center a cédé à la société à responsabilité limitée (la SARL) Anatolie son fonds de commerce, moyennant le prix de 55 000 euros. M. [H] [S] est décédé le 30 avril 2014 à [Localité 5]. Faisant valoir que les loyers n'avaient pas été réglés, Mme [F] [G] épouse [S], venant aux droits de M. [H] [S] a, par acte d'huissier du 23 mai 2022, fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire à la SARL Anatolie, aux fins d'obtenir le paiement de la somme de 10 211,97 euros au principal. Considérant que les causes du commandement sont restées infructueuses, par acte d'huissier en date du 20 juillet 2022, Mme [F] [G] épouse [S] a fait assigner la SARL Anatolie, devant le président du tribunal judiciaire de [Localité 5], statuant en référé, qui par ordonnance réputée contradictoire en date du 31 octobre 2022, a : - constaté la résiliation du bail commercial liant les parties, par acquisition de la clause résolutoire ; - ordonné l'expulsion immédiate et sans délai de la SARL Anatolie et celles de tous occupants de son chef du local susvisé ; - condamné la SARL Anatolie à payer, à titre provisionnel, la somme de 12 682,58 euros, au titre de l'arriéré locatif du au 27 juin 2022 avec intérêt à taux légal à compter de l'assignation ; - condamné la SARL Anatolie à payer à Mme [G] épouse [S] à titre provisionnel, une indemnité d'occupation mensuelle égale au dernier loyer charges en sus, à compter du 1er juillet 2022 et jusqu'à parfaite libération des lieux ; - condamné la SARL Anatolie à payer à Mme [G] épouse [S] la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la SARL Anatolie aux dépens, incluant le coût du commandement de payer. Selon déclaration reçue au greffe le 3 janvier 2023, la SARL Anatolie a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par ordonnance d'incident du 30 novembre 2023, le conseiller de la chambre statuant sur délégation s'est déclaré compétent pour statuer sur la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel, pour non-respect du délai d'appel et déclaré l'appel interjeté par la SARL Anatolie recevable. Par dernières conclusions transmises le 1er mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Anatolie sollicite de la cour qu'elle : - in limine litis : * annule l'assignation introductive d'instance signifiée le 20 juillet 2022 ; * annule l'ordonnance entreprise ; * juge l'absence d'effet dévolutif de l'appel ; - à défaut, * déclare irrecevable l'assignation introductive d'instance signifiée le 20 juillet 2022 ; * annule l'ordonnance entreprise ; * annule l'acte de signification du jugement ; - à titre subsidiaire sur le fond, qu'elle : * réforme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise ; * ordonne la suspension du paiement des loyers à compter du 22 avril 2022 jusqu'au jour où Mme [S] aura remis le local en état d'être exploité normalement par elle avec le mobilier du restaurant ; * condamne Mme [S] au paiement de la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice provoqué pour son action déloyale et abusive ; * condamne Mme [S] à lui payer la somme de 15 000 euros à titre de provision à valoir sur son préjudice commercial et financier ; * condamne Mme [S] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. Par dernières conclusions transmises le 17 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [S] sollicite de la cour qu'elle confirme l'ordonnance déférée en toutes ces dispositions, et statuant à nouveau qu'elle : - à titre principal ; * condamne la SARL Anatolie à lui verser la somme provisionnelle de 28 521,46 euros au titre des loyers, charges et indemnités d'occupation au 19 décembre 2023 ; - à titre subsidiaire, si la cour venait à retenir que la SARL Anatolie n'est redevable des loyers que jusqu'au 22 avril 2022 : * condamne celle-ci à lui verser la somme provisionnelle de 9 918,01 euros selon décompte arrêté au 13 mai 2022 ; * condamne celle-ci à lui payer la somme procisionnelle de 14 778,46 euros pour la période allant du 1er novembre 2022 au 1er octobre 2023 ; - en tout état de cause : * débouté la SARL Anatolie de toutes ses demandes ; * condamne la SARL au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens dont dsitraction au profit de Maître Boulan, membre de la SELARL Aix en Provence. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 22 janvier 2024 à 11h19. Par dernières conclusions transmises le 22 janvier 2024 à 10h34, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Anatolie sollicite de la cour qu'elle: - in limine litis : * annule l'assignation introductive d'instance signifiée le 20 juillet 2022 ; * annule l'ordonnance entreprise ; * juge l'absence d'effet dévolutif de l'appel ; - à défaut, * déclare irrecevable l'assignation introductive d'instance signifiée le 20 juillet 2022 ; * annule l'ordonnance entreprise ; * annule l'acte de signification du jugement ; - à titre subsidiaire sur le fond, qu'elle : * réforme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise ; * ordonne la suspension du paiement des loyers à compter du 22 avril 2022 jusqu'au jour où Mme [S] aura remis le local en état d'être exploité normalement par elle avec le mobilier du restaurant ; * condamne Mme [S] au paiement de la somme de 5 000 euros en répartion du préjudice provoqué pour son action déloyale et abusive ; * condamne Mme [S] à lui payer la somme de 15 000 euros à titre de provision à valoir sur son préjudice commercial et financier ; * condamne Mme [S] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. Par dernières conclusions transmises le 1er février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [G] épouse [S] sollicite de la cour qu'elle : - ordonne la révocation de l'ordonnance de cloture ; - juge irrecevable la demande de la SARL Anatolie tendant à voir : * annuler le commandement de payer * déclarer nul et de nul effet le commandement de payer ; * déclarer qu'elle aurait renoncé au bénéfice de l'ordonnance de référé ; * la condamne au paiement de la somme de 32 661,97 euros au titre des réparations de remise en état du matériel et des aménagements ; - confirme l'ordonnance déférée en toutes ces dispositions, et statuant à nouveau qu'elle : - à titre principal ; * condamne la SARL Anatolie à lui verser la somme provisionnelle de 28 521,46 euros au titre des loyers, charges et indemnités d'occupation au 19 décembre 2023 ; - à titre subsidiaire, si la cour venait à retenir que la SARL Anatolie n'est redevable des loyers que jusqu'au 22 avril 2022 : * condamne celle-ci à lui verser la somme provisionnelle de 9 918,01 euros selon décompte arrêté au 13 mai 2022 ; * condamne celle-ci à lui payer la somme provisionnelle de 14 778,46 euros pour la période allant du 1er novembre 2022 au 1er octobre 2023 ; - en tout état de cause : * débouté la SARL Anatolie de toutes ses demandes ; * condamne la SARL au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens dont distraction au profit de Maître Boulan, membre de la SELARL Aix en Provence. Par dernières conclusions transmises le 2 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Anatolie sollicite de la cour qu'elle : - écarte les conclusions notifiées par Mme [S] le 1er février 2024 après l'ordonnance de clôture du 22 janvier 2024 ; - en cas de révocation de l'ordonnance de clôture, admette les présentes conclusions et fasse droit à l'intégralité de ses demandes ; - in limine litis : * déclare que Mme [S] n'avait pas qualité pour délivrer le commandement de payer du 23 mai 2022 et l'assignation introductive d'instance signifiée le 20 juillet 2022 ; * annule le commandement de payer et l'assignation et par voie de conséquence l'ordonnance entreprise ; * déclare nul et de nul effet tant le commandement de payer que l'assignation et par voie de conséquence annule l'ordonnance entreprise ; * déclare que la bailleresse a renoncé au bénéfice de l'ordonnance en réclament le paiement des 'loyers' postérieurement à ladite décision et en restituant les clés du local à la preneuse le 29 décembre 2022 ; * ordonne la suspension du paiement des loyers à compter du 22 avril 2022 jusqu'au jour où Mme [S] aura remis le local en état d'être exploité normalement par elle avec le mobilier du restaurant ; * condamne Mme [S] au paiement de la somme de 30 000 euros en réparation du préjudice préjudice commercial et financier ; *condamne Mme [S] au paiement de la somme de 32 661,97 euros au titre des réparations de remise en état du matériel et des aménagements ; * condamne Mme [S] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la recevabilité des conclusions des parties : Aux termes de l'article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense. L'article 16 du code de procédure civile dispose : Le juge doit, en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Selon l'article 802 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. Sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l'ordonnance de clôture. Par application des dispositions de ce texte, doivent être considérées comme comme tardives les conclusions déposées le jour ou la veille de la clôture de la procédure dont la date a été communiquée à l'avance. En l'espèce la date de la clôture de la procédure a été communiquée aux parties par l'avis de fixation qui leur a été envoyé le 1er février 2023. Le jour même de celle-ci, soit le lundi 22 janvier 2024 à 10h34, le conseil de la SARL Anatolie a notifié 11 pages de conclusions au soutien desquelles il a émis une nouvelle demande de condamnation de l'intimé à payer la somme de 32 661,97 euros au titre des réparations de remise en état du matéril et des aménagements. L'intimée, Mme [G] épouse [S], n'a disposé d'aucun jour ouvrable pour y répondre, l'ordonnance de clôture ayant, comme annoncé dans l'avis de fixation, été rendue et notifiée le 22 janvier 2024, quelques minutes plus tard à 11 heures 19. Ainsi l'intimée a déposé des conclusions le 1er février 2024 dont l'appelante demande par conclusions du 2 février 2024 qu'elle soit écartée des débats. Au vu des circonstances de l'espèce, il convient dès lors d'écarter des débats les derniers jeux de conclusions, tardifs, de chacune des parties et donc celles de la SARL Anatolie notifiées les 22 janvier 2024 et 2 février 2024 et celles de Mme [S] notifiée le 1er février 2024. Il en ira de même des pièces numérotées 7 à 14 de l'appelante, communiquées en même temps que ses écritures du 22 janvier 2024. Sur les demandes en nullité : En application des dispositions de l'articles 117 du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte : Le défaut de capacité d'ester en justice ; Le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ; Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice. La SARL Anatolie estime que Mme [G] [S] n'avait pas qualité à agir en résiliation du bail et que l'assignation doit par voie de conséquence être déclarée nulle et de nul effet. Il est établi que M. [H] [S], bailleur, est décédé le 30 avril 2014 à [Localité 5]. Conformément à la donation faite par ce dernier à sa fille Mlle [Y] [S], il est prévu que la donataire n'aurait la jouissance des biens [Adresse 2] à [Localité 5], lots n°1,6 et 7 qu'au jour où ce dernier décède, étant précisé qu'une réserve d'usufruit était stipulée au profit de son épouse Mme [F] [G], si elle lui survivait, jusqu'à son propre décès. Ainsi Mme [F] [G] épouse [S] est usufruitière du bien donné à bail à la SARL Anatolie. Il est acquis qu'en application de l'article 595 du code civil, il n'existe pas d'indivision entre l'usufruitier et le nu-propriétaire. L'usufruitier peut, sans le concours du nu-propriétaire, effectuer tous les actes d'administration du bien et donc donner à bail un fonds de commerce ou en solliciter sa résiliation. Cette demande ne s'inscrit pas dans un acte de disposition. Mme [G] épouse [S] avait donc capacité et qualité à agir. Par ailleurs la nullité de l'acte de signification s'analyse comme une nullité pour vice de forme. Elle est donc régie par les dispositions des articles 112 à 116 du code de procédure civile et notamment par celles de l'article 114 alinéa 2 qui dispose que la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public. L'article 654 du même code précise que la signification doit être faite à personne. La signification à une personne morale est faite à personne lorsque l'acte est délivré à son représentant légal, à un fondé de pouvoir de ce dernier ou à toute autre personne habilitée à cet effet. L'article 655 du code de procédure civile dispose que si la signification à personne s'avère impossible, l'acte peut être délivré soit à domicile, soit, à défaut de domicile connu, à résidence. L'huissier de justice doit relater dans l'acte les diligences qu'il a accomplies pour effectuer la signification à la personne de son destinataire et les circonstances caractérisant l'impossibilité d'une telle signification. La copie peut être remise à toute personne présente au domicile ou à la résidence du destinataire. La copie ne peut être laissée qu'à condition que la personne présente l'accepte et déclare ses nom, prénoms et qualité. L'huissier de justice doit laisser, dans tous ces cas, au domicile ou à la résidence du destinataire, un avis de passage daté l'avertissant de la remise de la copie et mentionnant la nature de l'acte, le nom du requérant ainsi que les indications relatives à la personne à laquelle la copie a été remise. L'article 656 du même code précise que si personne ne peut ou ne veut recevoir la copie de l'acte et s'il résulte des vérifications faites par l'huissier de justice, dont il sera fait mention dans l'acte de signification, que le destinataire demeure bien à l'adresse indiquée, la signification est faite à domicile. Dans ce cas, l'huissier de justice laisse au domicile ou à la résidence de celui-ci un avis de passage conforme aux prescriptions du dernier alinéa de l'article 655. Cet avis mentionne, en outre, que la copie de l'acte doit être retirée dans le plus bref délai à l'étude de l'huissier de justice, contre récépissé ou émargement, par l'intéressé ou par toute personne spécialement mandatée. La copie de l'acte est conservée à l'étude pendant trois mois. Passé ce délai, l'huissier de justice en est déchargé. L'huissier de justice peut, à la demande du destinataire, transmettre la copie de l'acte à une autre étude où celui-ci pourra le retirer dans les mêmes conditions. En l'espèce il n'est pas contesté que le local exploité par la SARL Anatolie était fermée depuis le 22 avril 2022, en raison d'un arrêté de péril pris par la Mairie de [Localité 5] le 9 février 2022. La SARL Anatolie fait valoir ne pas avoir pu prendre connaissance de l'assignation en référé délivrée le 20 juillet 2022 et qu'elle n'a pas pu se défendre devant le premier juge ce qui lui a causé grief. Or l'huissier a précisé dans l'acte que la signification à personne était impossible, du fait de la fermeture de la SARL Anatolie. Il laissait un avis de passage mentionnant la nature de l'acte, le nom du requérant et le fait que la copie de l'acte devait être retiré dans les plus brefs délais. Il était indiqué que la copie de l'acte était conservée en l'étude pendant 3 mois. L'acte a bien été délivré au siège social de la société. De même concernant l'ordonnance de référé, signifiée le 10 novembre 2022, l'huissier précisait que la signification à personne était impossible, du fait de la fermeture de la SARL Anatolie. Il laissait un avis de passage mentionnant la nature de l'acte, le nom du requérant et le fait que la copie de l'acte devait être retiré dans les plus brefs délais. Il était indiqué que la copie de l'acte était conservée en l'étude pendant 3 mois. Par ailleurs il convient de relever que la SARL Anatolie a exercé son droit d'appel le 3 janvier 2023. Elle a donc pu prendre connaissance de la décision du premier juge et a décidé d'exercer une voie de recours afin de faire valoir ses arguments, en application de l'effet dévolutif de l'appel. En outre, la SARL Anatolie ne démontre pas avoir informé son bailleur, d'une nouvelle adresse où son courrier devait être envoyé. De même, il lui appartenait de faire suivre son courrier ou d'en prendre connaissance en le relevant de manière régulière. Mme [G] épouse [S], ne disposait d'aucune autre adresse que celle du local commercial pour faire signifier les actes de procédure à la SARL Anatolie. Il n'est pas démontré de violation manifeste du principe du contradictoire, Mme [G] épouse [S] ayant délivré les actes de la procédure, commandement de payer, assignation et signification de l'ordonnance du premier juge à la seule adresse dont elle disposait. Elle n'a pas fait preuve de mauvaise foi ou d'intention de nuire. La SARL Anatolie ne rapporte donc pas la preuve d'un grief que lui causerait l'irrégularité des significations de l'assignation et de l'ordonnance de référé. Elle sera déboutée de sa demande tendant à voir annuler l'assignation introductive d'instance et par voie de conséquence tendant à voir annuler l'ordonnance de référé et sa signification. Sur les fins de non recevoir : Selon l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. L'article 125 alinéa 2 du même code énonce que le juge peut relever d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée. En l'espèce, il ressort des éléments sus évoqués que Mme [F] [G] épouse [S], es qualité d'usufruitière des locaux donnés à bail à la SARL Anatolie, a qualité à agir dans le cadre d'une action en résiliation du bail. Cette action, s'analyse comme un acte d'administration du bien et non de disposition. La SARL Anatolie sera déboutée de sa demande en irrecevabilité de l'assignation. Sur l'acquisition de la clause résolutoire et la constatation de la résiliation du bail Il résulte de l'article 834 du code de procédure civile que, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. L'article 835 du même code dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Aux termes de l'article L 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en 'uvre régulièrement. En l'espèce, le contrat de bail commercial liant les parties stipule, que faute de paiement d'un terme de loyer ou de charges, et un mois après un commandement resté infructueux, le présent bail sera, de plein droit résilié, dans les conditions prévues par l'article L. 145-41 du code de commerce. En l'espèce, le commandement de payer visant la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail délivré le 23 mai 2022 porte sur la somme principale de 9 918,07 euros, au titre de loyers dus depuis le 1er octobre 2019. La SARL Anatolie, ne conteste pas ne pas avoir réglé les causes du commandement de payer avant l'expiration du délai qui lui était imparti. Elle ne sollicite aucun délai pour quitter les lieux. Par conséquent, en l'absence de contestation sur l'absence de paiement intervenu dans le mois de la délivrance du commandement de payer, il conviendra de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers, et ordonné l'expulsion de la SARL Anatolie, sans délai. Sur la demande de provision portant sur les loyers, charges et indemnités d'occupation : Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. Ainsi le paiement des loyers et charges aux termes convenus dans le contrat de location constitue une obligation essentielle du locataire. L'article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. L'aritcle L. 521-2 du code de la construction de l'habitation, I.-Le loyer en principal ou toute autre somme versée en contrepartie de l'occupation cessent d'être dus pour les locaux qui font l'objet de mesures décidées en application de l'article L. 184-1, à compter du premier jour du mois qui suit l'envoi de la notification de la mesure de police. Les loyers ou redevances sont à nouveau dus à compter du premier jour du mois qui suit le constat de la réalisation des mesures prescrites. Pour les locaux visés par un arrêté de mise en sécurité ou de traitement de l'insalubrité pris en application de l'article L. 511-11 ou de l'article L. 511-19, sauf dans le cas prévu au deuxième alinéa de l'article L. 1331-22 du code de la santé publique ou lorsque la mesure est prise à l'encontre de la personne qui a l'usage des locaux ou installations, le loyer en principal ou toute autre somme versée en contrepartie de l'occupation du logement cesse d'être dû à compter du premier jour du mois qui suit l'envoi de la notification de l'arrêté ou de son affichage à la mairie et sur la façade de l'immeuble, jusqu'au premier jour du mois qui suit l'envoi de la notification ou l'affichage de l'arrêté de mainlevée. Les loyers ou toutes autres sommes versées en contrepartie de l'occupation du logement indûment perçus par le propriétaire, l'exploitant ou la personne ayant mis à disposition les locaux sont restitués à l'occupant ou déduits des loyers dont il devient à nouveau redevable. Le texte susvisé ne distingue pas selon qu'il s'agisse d'un bail d'habitation ou d'in bail commercial, de sorte q'uil est acquis que l'article L. 521-2 s'applique en matière de baux commerciaux (Cass, civ 3ème, 17 mars 2016, n°14-29.243). Il est acquis que lorsque des locaux font l'objet d'un arrêté de péril, sur les parties communes, le paiement des loyers ou sommes versées en contrepartie de l'occupation, afférents à ces locaux est suspendu. Il n'est pas contesté que la SARL Anatolie n'a pas pu exploiter les locaux à compter du 22 avril 2022, date à laquelle elle a été contrainte d'évacuer les lieux. La SARL Anatolie ne conteste pas être redevable des loyers jusqu'au 22 avril 2022. Elle sollicite néanmoins leur suspension jusqu'au jour où le local sera remis en l'état d'être exploité normalement. Ainsi il est établi que l'arrêté de péril a fait l'objet d'une mainlevée par arrêté du 20 octobre 2022. Il est précisé, que l'accès à l'immeuble [Adresse 2] était à nouveau autorisé et qu'à compter de la notification du présent arrêté, l'immeuble pouvait être à nouveau utilisé aux fins d'habitation, les loyers et indemnités d'occupation seraient dus à compter du prermier jour du mois suivant la notification et/ou l'affichage du présent arrêté. En l'espèce le premier juge a accordé une indemnité provisionnelle de 12 682,58 euros correspondant aux charges, loyers et autres taxes échus ainsi que des indemnités provisionnelles, impayés à la date du 27 juin 2022. Il a également fixé l'indemnité d'occupation provisionnelle mensuelle, égale au dernier loyer, charges en sus à compter du 1er juillet 2022 jusqu'à parfaite libération des lieux. Au vu de l'ensemble de ces éléments, le bail ayant été résilié au 24 juin 2022, la SARL Anatolie est redevable à compter de cette date d'indemnités d'occupation. Il ne peut pas être fait droit à sa demande de suspension de loyers, cette dernière étant depuis cette date, occupante sans droit ni titre. La SARL Anatolie ne pourra être que débouter de sa demande formulée à ce titre. L'indemnité d'occupation dont elle est redevable constitue une compensation financière pour son bailleur, qui se substitue de plein droit au loyer. Elle a une nature mixte compensatoire et indemnitéaire et a pour objet de réparer l'intégralité du préjudice subi par le bailleur du fait de la privation de son bien. Au vu du décompte produit par l'intimée, de la suspension de l'exigibilité des loyers et indemnités d'occupation en raison de l'arrêté de péril sur la période allant du 22 avril 2022 (reconnue par la SARL Anatolie) au 1er novembre 2022, l'obligation non sérieusement contestable en paiement des loyers, charges et indemnités d'occupation s'élève à : - 9 918,01 euros (au 21 avril 2022) - 170,86 euros (frais du commandement de payer)= 9 745,15 euros pour les loyers et charges dus au 21 avril 2022 ; - indemnités d'occupation sur la période du 1er novembre 2022 au 31 décembre 2022 = (2 935,43 /3) x 2 = 1 956,95 euros pour deux mois. - indemnités d'occupation du 1er janvier 2023 au 31 décembre 2023 = 12 657,60 euros (3113,76 euros pour le premier trimestre + 3 181,28 euros pour le deuxième trimestre + 3181,38 euros pour le troisième trimestre + 3181,28 euros pour le quatrième trimestre). Au total 14 614 euros (1956,95 euros + 12 657,60 euros) pour les indemnités d'occupation dues du 1er novembre 2022 Au 31 décembre 2023 inclu. Par conséquent il conviendra d'infirmer la décision du premier juge en ce qu'il a condamné la SARL Anatolie au paiement de la somme de 12 682,58 euros, à titre provisionnel, au titre de l'arriéré locatif au 26 juin 2022. La SARL Anatolie sera condamnée au paiement des sommes de 9 757,15 euros au titre des loyers et charges dus à titre provisionnel au 21 avril 2022, obligation non sérieusement contestable et 14 615 euros au titre de l'indemnité d'occupation due pour la période du 1er novembre 2022 au 31 décembre 2023, échéance du mois de décembre 2023 inclu, obligation non sérieusement contestable. Par ailleurs, il conviendra de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la SARL Anatolie à payer à Mme [F] [G] épouse [S], venant aux droits de M. [H] [S] à payer une indemnité mensuelle d'occupation égale au dernier loyer, charges en sus à compter du 1er juillet 2022. La SARL Anatolie sera déboutée de sa demande en suspension des loyers. Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive : Aux termes de l'article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l'homme qui a causé à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. L'article 1241 du même code dispose que chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou son imprudence. Aux termes de l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés. En application des dispositions de ce texte, l'exercice d'une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette en dommages et intérêts, sur le fondement de ces textes, que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol. En l'espèce, la SARL Anatolie, succombant, ne démontre pas en quoi l'action intentée par Mme [G] épouse [S] revêt un caractère abusif. En effet comme sus-évoqué, Mme [G] épouse [S], venant aux droits du bailleur, M. [H] [S], ne disposait d'aucune autre adresse que celle du siège social de la SARL Anatolie afin de lui faire signifier le commandement de payer, l'assignation, la décision du premier juge. Au vu des circonstances de l'espèce, il appartenait à la SARL Anatolie soit de prévoir un transfert de courrier et de communiquer son adresse à son bailleur soit de venir relever son courrier. En outre, les impayés de loyers visés au commandement de payer, remontent au mois d'octobre 2019. La SARL Anatolie n'ignorait pas qu'elle était redevable d'impayés de loyers depuis plusieurs années. Elle sera déboutée de sa demande formulée à ce titre, aucune intention de nuire n'étant démontrée de la part de Mme [S]. Sur la demande de provision portant sur le préjudice économique et financier de la SARL Anatolie : Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. En l'espèce la SARL Anatolie ne produit aucun élément au soutien de la démonstration d'un préjudice commercial et financier. Force est de constater que l'exigibilité des loyers a été suspendue lors de l'arrêté de péril. L'impossibilité d'exploiter le local durant la réalisation des travaux et le préjudice financier qui en découle, se heurte à l'existence d'une obligation sérieusement contestable. En effet, au vu du courrier du syndic adressé à mme [S] le 4 avril 2022, les copropriétaires ont été contraints par l'arrêté de péril à exécuter des travaux affectant les parties communes et cette dernière a été dans l'obligation de libérer le local commercial et son mobilier pour la reprise du plancher et les travaux sur les canalisations enterrées. Par ailleurs le bail a été résilié au 24 juin 2022, en raison de l'acquisition de la clause résolutoire, pour des impayés de loyers dus antérieurement à l'arrêté de péril du 9 février 2022. La SARL Anatolie sera déboutée de sa demande, qui se heurte à l'existence d'une obligation sérieusement contestable, sa bailleresse ayant été dans l'obligation de faire exécuter des travaux, consécutifs à la prise d'un arrêté de péril. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens : Il convient de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné la SARL Anatolie à payer à Mme [F] [G] épouse [S], la somme de 600 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procére civile, outre les entiers dépens incluant le coût du commandement de payer. Succombant, la SARL Anatolie sera condamnée à supporter l'intégralité des dépens d'appel, dont distraction au profit de Maître Françoise Boulan et à verser à Mme [F] [G] épouse [S] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera déboutée de sa demande formulée sur le même fondement. PAR CES MOTIFS : La cour, Ecarte des débats les conclusions transmises et notifiées le 22 janvier 2024 et le 2 février 2024, par la SARL Anatolie ; Ecarte des débats les pièces n° 7 à 14 de la SARL Anatolie communiquées au soutien de ses écritures du 22 janvier 2024 ; Ecarte des débats les conclusions transmises et notifiées le 2 février 2024 par Mme [F] [G] épouse [S] ; Déboute la SARL Anatolie de ses demandes en nullité de l'assignation introductive d'instance, en nullité de l'ordonnance de référé du 31 octobre 2022 et en nullité de sa signification ; Déboute la SARL Anatolie de sa demande en irrecevabilité de l'assignation introductive d'instance ; Infirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la SARL Anatolie au paiement de la somme de 12 682,58 euros, à titre provisionnel, au titre de l'arriéré locatif au 26 juin 2022 ; Confirme l'ordonnance entreprise pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant : - Condamne la SARL Anatolie à payer à Mme [F] [G] épouse [S] les sommes provisionnelles de : * 9 757,15 euros au titre des loyers et charges dus au 21 avril 2022, * 14 615 euros au titre de l'indemnité d'occupation due pour la période allant du 1er novembre 2022 au 31 décembre 2023, échéance du mois de décembre 2023 inclu, - Déboute la SARL Anatolie de sa demande en suspension des loyers ; - Déboute la SARL Anatolie de sa demande en dommages et intérêts pour réparation pour procédure abusive et déloyale ; - Déboute la SARL Anatolie de sa demande en indemnisation à titre provisionnel de son préjudice commercial et financier ; - Condamne la SARL Anatolie à payer à Mme [F] [G] épouse [S] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - Déboute la SARL Anatolie de sa demande formulée sur le même fondement ; - Condamne la SARL Anatolie à supporter l'intégralité des dépens d'appel. La greffière La présidente