Cour d'appel, 23 novembre 2022. 19/12268

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 23 NOVEMBRE 2022 (n° , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/12268 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CBDZX Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Octobre 2019 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F19/01264 APPELANTE Madame [K] [O] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Emilie VIDECOQ, avocat au barreau de PARIS, toque : C2002 INTIMÉE SAS PINTEL JOUETS [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Vincent DE LA SEIGLIERE, avocat au barreau de PARIS, toque : D1261 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport et M. Fabrice MORILLO, conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. Philippe MICHEL, président de chambre Mme Valérie BLANCHET, conseillère M. Fabrice MORILLO, conseiller Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour. - signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par contrat de travail à durée indéterminée, Mme [O] a été engagée à compter du 1er septembre 2009 par la société Pintel Jouets en qualité d'attachée commerciale, moyennant une rémunération fixe d'un montant mensuel brut de 1 900 euros complétée d'une commission de 1 % (congés payés inclus) sur toute affaire (sauf clients direction ou affaires spéciales) réalisée dans son secteur d'activité. La société Pintel Jouets emploie habituellement plus de 11 salariés et applique la convention collective nationale des entreprises de commerce de gros de jouets, bimbeloterie, bazars du 1er mai 1968. Par avenant du 1er octobre 2015, Mme [O] a été nommée directrice commerciale de la société à compter du jour-même, avec une période probatoire de 3 mois. Le 19 décembre 2017, Mme [O] a été placée en arrêt de travail, prolongé jusqu'au 10 mars 2018, date du début d'un congé maternité. Par lettre du 19 juin 2018, le conseil de Mme [O] a adressé à la société Pintel Jouets des réclamations concernant la situation de harcèlement moral invoquée par sa cliente et l'absence de paiement des heures supplémentaires et l'a interrogée sur la possibilité d'un éventuel règlement amiable avant saisine du juge. À l'issue de son congé maternité, Mme [O] a été placée en arrêt maladie pour troubles anxio-dépressifs jusqu'au 31 août 2018. Par lettre du 28 août 2018, Mme [O] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison d'une situation de harcèlement moral de la part de sa hiérarchie. Estimant avoir été victime d'harcèlement moral et ne pas avoir été intégralement remplie de ses droits durant la relation contractuelle, notamment en matière de paiement d'heures supplémentaires et de commissions, Mme [O] a saisi, le 12 février 2019, le conseil de prud'hommes de Paris afin de l'entendre, sous le bénéfice de l'exécution provisoire : - Requalifier la prise d'acte de rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamner la sociéte Pintel Jouets à lui verser les sommes suivantes : ° Indemnité de licenciement conventionnelle : 19 355,32 euros, ° Indemnité compensatrice de préavis : 9 582,66 euros, ° Congés payés afférents : 958,26 euros, ° Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 38 730,64 euros, ° Dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des agissements constitutifs de harcèlement moral : 29 041,93 euros, ° Dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité : 14 523,99 euros, ° Heures supplémentaires 2015 : 3 438,32 euros, ° Congés payés afférents : 343,83 euros, ° Heures supplémentaires 2016 : 13 486,50 euros, ° Congés payés afférents : 1 348,65 euros, ° Heures supplémentaires 2017 : 11 321,19 euros, ° Congés payés afférents : 1 132,11 euros, ° Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 29 042,98 euros, Par jugement du 30 octobre 2019, le conseil de prud'hommes de Paris a débouté Mme [O] de ses demandes, la société de sa demande reconventionnelle et a condamné la salariée aux dépens. Par déclaration du 13 décembre 2019, Mme [O] a interjeté appel du jugement notifié le 14 novembre 2019. Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 12 août 2022, elle demande à la cour de : - Infirmer le jugement déféré, - Requalifier la prise d'acte de son contrat de travail en licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, - Condamner la société à lui payer les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal avec capitalisation de ceux-ci : ° 21 560,10 euros au titre d'heures supplémentaires accomplies d'août 2015 à décembre 2017, outre 2 156 euros au titre des congés payés afférents, ° 29 047,98 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, ° 3 222,17 euros à titre de rappel de commissions pour 2017 outre 322,21 euros au titre des congés payés afférents, ° 29 047,98 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, ° 14 523,99 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, ° 19 365,32 euros nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, ° 9 682,66 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 968,26 euros bruts au titre des congés payés afférents, ° 38 730,64 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, - Ordonner la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 150 euros par jour de retard et par document, - Débouter la société de ses demandes, - Condamner la société à lui verser la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 6 septembre 2022, la société Pintel Jouets demande à la cour de : - Confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes à l'encontre de Mme [O], - Débouter Mme [O] de l'ensemble de ses demandes, - Condamner Mme [O] à lui payer les sommes suivantes : ° 9 682,66 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la durée de préavis, ° 10 000 euros à titre d'indemnité de brusque rupture, - Déclarer irrecevables les demandes de rappel de commissions et congés payés afférents et de requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement nul, en tout état de cause, - Condamner Mme [O] à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. L'instruction a été clôturée le 6 septembre 2022, et l'affaire plaidée le 14 septembre 2022. MOTIFS Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail Sur les demandes en paiement d'heures supplémentaires En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Mme [O] rappelle que son contrat de travail prévoyait qu'elle exercerait ses fonctions du lundi au vendredi de 9 heures à 13 heures et de 14 heures à 17 heures, que ces dispositions n'ont pas été modifiées lorsqu'elle a été nommée directrice commerciale mais qu'elle a été amenée à effectuer de nombreuses heures supplémentaires afin d'assumer les multiples tâches que son employeur lui avait attribuées dont le volume n'était pas compatible avec un horaire de 35 heures. Elle produit : - des tableaux récapitulatifs des horaires de travail qu'elle dit avoir effectivement accomplis sur la période d'août 2015 à décembre 2017, précisant les tâches réalisées et le calcul des majorations pour heures supplémentaires, - les feuilles de relevé d'heures qu'elle remettait tous les 15 jours à sa hiérarchie pour la période du 2 février au 29 novembre 2015, - les fichiers Excel du dossier de partage Dropbox que la direction avait mis en place afin de demander à tous les commerciaux de rendre compte en permanence de leurs activités, qui comprenaient le planning annuel des rendez-vous pour 2016-2017 et des rendez-vous en salle d'exposition pour 2016 et 2017 ainsi que les livraisons réalisées pour 2015, 2016, 2017, - les justificatifs de voyage accomplis par train et en avion pour se rendre aux rendez-vous clients dont le coût a été remboursé par la société, - des mails qu'elle a adressés en dehors de ses heures de travail, - des témoignages salariés attestant de la réalisation d'heures supplémentaires dans l'entreprise. Mme [O] présente donc, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La société Pintel Jouets réplique qu'en sa qualité d'attachée commerciale puis à compter du 1er janvier 2016 de directrice commerciale, Mme [O] disposait d'une grande autonomie dans la gestion et l'organisation de son travail, qu'elle gérait ainsi ses horaires et qu'elle se devait de respecter la durée du travail inscrite dans son contrat dès lors qu'à aucun moment la société ne lui a demandé de réaliser des heures supplémentaires et que la salariée n'a jamais présenté de réclamation au titre de prétendues heures supplémentaires durant toute la relation contractuelle. Elle ajoute que le tableau du décompte des heures supplémentaires produit par Mme [O] a été réalisé pour les besoins de la cause et a posteriori, a été modifié en cours de procédure, ne mentionne pas les horaires de travail sur de nombreux jours ni toutes les tâches justifiant l'accomplissement de ces heures supplémentaires, dresse un décompte des heures supplémentaires à la journée et non à la semaine et mentionne des heures supplémentaires le samedi et le dimanche, que la salariée ne conteste pas avoir récupérées sous forme de RTT, comme les autres salariés de l'entreprise en pareil cas, conduisant ainsi à une double indemnisation. Mais, outre le fait que l'employeur se contredit en affirmant qu'il n'a pas été demandé à Mme [O] de réaliser des heures supplémentaires tout en indiquant que celle-ci a récupéré toutes ses heures supplémentaires sous forme de jours de RTT au même titre que les salariés de l'entreprise dans la même situation, il doit être relevé que la société Pintel Jouets se contente d'une simple analyse critique des éléments apportés par Mme [O] sans produire d'autres documents relatifs au contrôle et au décompte des heures travaillées qui incombent à l'employeur de nature à contredire ceux de la salariée, à l'exception, d'une part, d'une attestation du supérieur hiérarchique de Mme [O] qui manque de portée en ce qu'elle énonce de façon générale que la salariée effectuait des horaires de 9 heures à 17 heures et, d'autre part, des demandes de récupération au titre de jours de RTT émanant de Mme [O] et d'autres salariés alors que l'intéressée, à l'appui de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, n'a jamais contesté avoir bénéficié de jours de récupération, notamment en compensation de jours travaillés le samedi et parfois le dimanche. Il apparaît, par ailleurs, que les mails produits par Mme [O] mentionnant une heure d'envoi avant 9 heures et après 17 heures ainsi que durant l'heure de pause méridienne portent manifestement sur des sujets professionnels et, dans la plupart des cas, s'inscrivent dans des fils de discussion en continuité de l'horaire de la salariée de sorte qu'ils doivent être reliés à la réalisation d'un travail effectif. Enfin, les incohérences relevées par la société Pintel Jouets sur le décompte de Mme [O] en raison de l'absence de prise en compte de certaines journées de récupération ont été admises par la salariée qui a rectifié à la baisse ses prétentions au titre d'heures supplémentaires après vérification et recoupement des observations de l'employeur avec ses propres tableaux. Il résulte des éléments ci-dessus que Mme [O] a bien accompli des heures supplémentaires non rémunérées et qu'il lui revient à ce titre un rappel de salaire qui, au vu des décomptes produits et de l'analyse qui doit en être faite, s'élève à la somme de 15 092,07 euros, outre celle de 1 509,20 euros au titre des congés payés afférents, sommes auxquelles sera condamnée la société Pintel Jouets, par infirmation du jugement entrepris. Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. L'article L.8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Mme [O] fait valoir que la société ne peut prétendre avoir ignoré la réalité de ses horaires accomplis sur une aussi longue période dans la mesure où pour 2015, celle-ci disposait des feuilles d'heures transmises tous les 15 jours, qu'elle avait en permanence la visibilité sur son activité, y compris les déjeuners d'affaires par l'intermédiaire d'un outil de partage de données mis en place par la direction, qu'elle était parfaitement consciente de l'intégralité des tâches qu'elle lui demandait d'accomplir au titre de ses fonctions et qu'elle était destinataire de nombreux mails établissant l'accomplissement de son travail au-delà des 35 heures hebdomadaires. Mais, si la réalité de la réalisation d'heures supplémentaires par Mme [O] ressort des développements ci-dessus, il apparaît que le rappel d'heures supplémentaires dû à la salariée repose sur un défaillance de l'employeur dans le contrôle et le décompte des heures de travail réalisées qui ne relève pas pour autant d'une volonté de dissimulation. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [O] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. Sur le rappel de commissions 2017 et 2018 La société Pintel Jouets estime que la demande de la salariée en rappel de commissions pour 2017 est irrecevable comme étant nouvelle en cause d'appel, en application de l'article 564 du code de procédure civile selon lequel, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Mais, comme justement rappelé par Mme [O], aux termes de l'article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. Or, la demande en rappel de commissions de l'année 2017 tend aux mêmes fins que les demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des commissions de l'année 2018 déjà présentées devant les premiers juges, en ce que toutes celles-ci s'analysent en des demandes de rappel de rémunération. La demande de rappel de commissions sur l'année 2017 présentée par Mme [O] en cause d'appel est donc recevable. Mme [O] se réfère à la clause de l'avenant à son contrat de travail du 1er octobre 2015 rédigée comme suit : 'Mademoiselle [K] [O] percevra également 1% supplémentaire sur l'augmentation du chiffre d'affaires des commerciaux [S] [A] et [Z] [I]. Cette liste n'est pas exhaustive.' et soutient qu'en application de celle-ci, notamment en ce qu'elle précise que la liste des commerciaux n'est pas exhaustive, elle devait percevoir 1% supplémentaire de commission sur l'augmentation du chiffre d'affaires des commerciaux placés sous sa responsabilité. Elle réclame dès lors les commissions sur le chiffre d'affaires 2017 réalisé par elle-même ainsi que par Mme [V] et M. [C]. La société Pintel Jouets réplique que l'avenant du contrat de travail dont se prévaut Mme [O] n'indique nullement que celle-ci devait percevoir 1% des commissions des commerciaux sous sa direction puisqu'il y est fait uniquement référence à Mme [S] [A] et M. [Z] [I] de sorte il n'a pas été convenu que Mme [O] soit commissionnée sur les chiffres d'affaires des autres commerciaux de la Société, d'autant que pour Mme [V] et M. [C], le portefeuille confié appartenait pour la plus grande partie à la société. Cela étant, selon l'extrait du registre du personnel de la société Pintel Jouets, M. [I] et Mme [A] ont respectivement quitté l'entreprise les 31 décembre 2015 et le 20 avril 2016. La société Pintel Jouets n'est pas fondée à prétendre que seuls les chiffres d'affaires de ces deux commerciaux sont à prendre en compte pour le calcul de la commission 2017 due à Mme [O], car une telle position est contraire à la précision de l'avenant selon laquelle la liste des commerciaux dont le chiffre d'affaires est à prendre en considération pour la détermination de la commission de Mme [O] n'est pas exhaustive et reviendrait à priver la salariée d'une partie de sa rémunération du seul fait du départ de deux collaborateurs de l'entreprise, c'est-à-dire au vu d'une circonstance non imputable à l'intéressée. Par ailleurs, et sans que ces éléments ne soient contredits par la société Pintel Jouets, Mme [O] produit des attestations d'où il résulte que Mme [V] et M. [C] ont succédé à Mme [A] et M. [I]. Ainsi, au regard des éléments de calcul apportés par Mme [O] et des sommes que celle-ci a déjà reçues, la société Pintel Jouets sera condamnée, par infirmation du jugement entrepris, à verser à son ancienne salariée la somme de 3 222,17 euros à titre de rappel de commissions sur chiffre d'affaires 2017, outre la somme de 322,21 euros au titre des congés payés afférents. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon, l'article L.1152-2 du même code, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L.1152-3 prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. En application de l'article L.1154-1, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Mme [O] soutient qu'elle a fait l'objet d'un harcèlement sur la période de 2013 et 2014 puis, après une normalisation temporaire des relations avec son employeur à compter de sa domination de directrice commerciale en octobre 2015, sur la période de 2017 jusqu'à la rupture de son contrat de travail. Elle invoque : - l'absence de paiement d'heures supplémentaires et de commissions, - le retrait de secteurs dans son périmètre d'intervention commerciale impactant son niveau de rémunération, - l'attribution du poste de directeur commercial à une autre personne qu'elle malgré les engagements pris par la direction, - sa mise sous surveillance par le nouveau directeur commercial en le plaçant avec elle dans un minuscule bureau, - un reproche pernicieux sur son prétendu manque d'implication professionnelle et commerciale et de la baisse de son chiffre d'affaires à la suite des protestations qu'elle avait émises au sujet des retraits de secteurs, - sa mise à l'écart, par son exclusion des échanges directs avec sa hiérarchie et son exclusion des informations sur le fonctionnement du service (changement de secteurs de ses commerciaux, recrutement, formation, stratégie,' ), - la perte de substance de ses fonctions et, notamment la reprise en main par la directrice générale des responsabilités qui lui avaient été confiées, notamment le contrôle des offres commerciales et des comptes-rendus hebdomadaires des commerciaux, tableaux de prospection, commandes, - la non reconduction de son assistante commerciale dans son poste, - la création d'un troisième poste de directrice commerciale confié à [B] [G] afin de la remplacer progressivement, - le refus de lui faire bénéficier d'une formation en management, - l'attitude méprisante, diffusion d'informations mensongères et dénigrement de la part de sa hiérarchie, - le recrutement de 'mobbeurs' au sein de l'entreprise ayant pour rôle de l'acculer et la forcer à quitter l'entreprise, - la diffusion d'instructions demandant à ses collègues de ne plus lui parler, - le recrutement de nouveaux personnels afin de constituer une nouvelle équipe visant à remplacer son départ forcé, - l'affectation à des tâches de manutentions dangereuses (17 livraisons de semi-remorques) ainsi qu'une période de travail prolongée (22 jours consécutifs) avec des amplitudes horaires élevées (jusqu'à 14 heures effectives), sans un seul jour de repos, la poussant au surmenage et l'exposant délibérément à des situations de danger imminent en dépit de sa grossesse et ayant de graves conséquences pour sa santé ainsi que celle de son bébé, - des intrusions pendant les périodes d'arrêt de travail et congé de maternité qui sont en outre constitutives d'une violation par l'employeur de son obligation de sécurité, - le reproche injustifié pendant son congé maternité de la perte de trois clients, - le refus de lui fournir le détail de son commissionnement sur le chiffre d'affaires 2017, - des accusations injustifiées de dissimulations de fichiers et matériels informatiques. Mme [O] fournit des attestations de collègues, de clients, ainsi que des échanges de mails et de correspondances avec sa hiérarchie. Toutefois, la matérialité de certains faits avancés par Mme [O] ne repose que sur les seules affirmations ou la subjectivité de la salariée voire une distorsion de la chronologie des événements. Ainsi, au sujet des engagements non tenus de la direction de la nommer directrice commerciale en remplacement d'un collègue quittant l'entreprise, Mme [O] verse une attestation relatant une discussion qui n'évoque qu' une simple éventualité et à laquelle la personne ayant le pouvoir de nomination au sein de l'entreprise n'a pas participé. En outre, Mme [O] a bien été nommée par la suite directrice commerciale. En ce qui concerne le caractère pernicieux du reproche du manque d'implication professionnelle à la suite de ses protestations en raison du retrait de certains de ses secteurs d'intervention, Mme [O] a reconnu ce grief dans un mail du 21 janvier 2014 en ces termes : 'Pour finir, il est vrai qu'en 2013 j'ai été moins impliquée que les autres années du fait que j'étais très déçue à cause des promesses non tenues...'. L'extrait du registre unique du personnel de l'entreprise démontre que Mme [B] [G] est entrée dans les effectifs de la société au poste de directrice commerciale le 21 janvier 2013. Elle n'a donc pas pu être recrutée pour remplacer progressivement Mme [O] sur son poste de directrice commerciale dès lors que cette dernière n'a accédé à de telles fonctions que le 1er octobre 2015. Les accusations injustifiées de dissimulations de fichiers et matériels informatiques ne sont que la légitime demande de l'employeur de restitution du matériel et des données de la société après la rupture du contrat de travail, conformément aux dispositions contractuelles liant les parties. La mise sous surveillance de Mme [O] par le nouveau directeur commercial ne résulte que d'une présentation subjective d'une situation objective, à savoir le partage du même bureau par deux directeurs commerciaux. Les autres faits présentés par Mme [O] laissent supposer l'existence d'un harcèlement caractérisé par la mise à l'écart et le dénigrement de la salariée de la part de sa hiérarchie, le non paiement d'une partie de sa rémunération, la diminution de son domaine d'intervention, des demandes de l'employeur durant son congé maladie et maternité et le retrait de son assistante. Il incombe donc à la société Pintel Jouets de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La société Pintel Jouets relève à juste titre que : - la sollicitation de Mme [O] durant son congé maladie par l'employeur est ponctuelle et porte sur des demandes de localisation d'une clé USB, de code administrateur d'un logiciel et de destinataire d'un colis auxquelles Mme [O] a répondu avec précision et qui ne peuvent être qualifiées d'intrusions de l'employeur ni d'accusations injustifiées de dissimulations de fichiers et matériels informatiques, - les demandes de l'employeur de restitution du matériel et des données de la société après la rupture du contrat de travail sont légitimes et conformes aux dispositions contractuelles liant les parties, - les mails qui caractériseraient une reprise en main des fonctions de Mme [O] par la directrice générale portent des instructions générales qui ont été adressées à plusieurs salariés, les deux autres directeurs commerciaux, Mme [G] et M. [W], - le courrier adressé à Mme [O] durant son congé maternité évoquant la perte de trois clients historiques ne mentionne aucun reproche mais n'est qu'une demande de renseignements complémentaires pour le cas où la salarié disposerait d'autres informations que celles en possession de ses services qui permettraient de récupérer ces clients, - l'assistante commerciale visée par Mme [O] a été recrutée en contrat de travail à durée déterminée dont la conclusion et la reconduction sont soumises à des conditions légales strictes que l'employeur doit impérativement respecter. Pour ces faits, elle établit que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement Cependant, en ce qui concerne la modification des secteurs d'intervention de Mme [O], la société Pintel Jouets se contente d'invoquer son pouvoir de direction et la réorganisation de ses services à la suite du départ d'un directeur commercial sans autre précision ni pièces qui démontreraient que l'employeur a agi dans l'intérêt de l'entreprise. Par ailleurs, la société ne répond aux attestations de collègues produites par Mme [O] sur sa mise à l'écart, son dénigrement et son isolement par sa hiérarchie, que par la mise en cause des témoins. Or, si M. [C] peut être suspecté de partialité, étant le compagnon de Mme [O] et lui-même en conflit avec la société Pintel Jouets, avec le risque que l'un des conjoints atteste en faveur de l'autre dans chacune de leur procédure, il en est différemment de M. [N] dont le témoignage ne peut être écarté sur la seule affirmation qu'il serait un ami de Mme [O] et de M. [I] qui a bien été un collaborateur de Mme [O]. Ainsi, M. [N] relate une conversation qu'il a eue le 9 décembre 2017 avec la directrice générale de l'entreprise au cours de laquelle cette dernière lui a exprimé plusieurs fois sa volonté de mettre Mme [O] 'au placard' et en lui demandant de s'associer à une telle démarche. Parallèlement, Mme [O] produit un tableau comparatif du nombre d'échanges de courriels entre elle-même et la directrice générale en 2016 et 2017 qui, par recoupement, avec les mails produits par la salariée sur la même période, atteste d'une baisse de plus de la moitié des échanges entre les deux intéressées de 2016 à 2017 et corrobore ainsi une coupure progressive de la salariée avec sa hiérarchie. M. [I] atteste que la directrice générale avait ses têtes et avait pris en grippe Mme [O] sur les années 2013 et 2014. Les attestations de MM. [N] et [I] trouvent écho dans celle de Mme [R] [U] qui, si elle n'a pas directement assisté à des faits impliquant Mme [O], décrit une ambiance de travail 'horrible' au sein de l'entreprise imputable à la directrice générale qui 'faisait régner la terreur'. En conséquence, la société Pintel Jouets ne prouve pas que les agissements cités ci-dessus ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La demande de Mme [O] en dommages-intérêts pour harcèlement moral sera donc accueillie, par infirmation du jugement et, au vu des documents médicaux produits, la société Pintel Jouets sera condamnée à verser à son ancienne salariée la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi. Sur l'obligation de sécurité À l'appui de sa demande, Mme [O] invoque, d'une part, l'exposition à une situation de surcharge de travail, l'accomplissement de tâches dangereuses à six mois de grossesse et le travail pendant les congés maternité et, d'autre part, l'absence de mesures de prévention contre le risque de harcèlement moral. Mais, si Mme [O] produit une attestation d'une cliente selon laquelle elle aurait aidé au déchargement et au rangement de jouets à l'occasion d'une fête de Noël pour les enfants de salariés d'une entreprise le 17 décembre 2017 alors qu'elle était enceinte de six mois, la société Pintel Jouets fait valoir, à juste titre, qu'il ressort de ce témoignage que Mme [O] a agi de sa propre initiative dans le but de rendre service au client sans qu'il apparaisse que l'employeur ait été informé de cette situation. L'accomplissement d'heures supplémentaires ne caractérise pas en elle-même une surcharge de travail. Les mails à l'initiative de l'employeur pendant le dernier congé maternité de Mme [O] ne portent que sur une demande de renseignements comme relevé ci-dessus, ont un caractère ponctuel et ne peuvent être considérés comme des instructions au vu de la réalisation d'un travail. En outre, il apparaît que les autres mails professionnels échangés par Mme [O] durant ses congés maternité étaient à l'initiative de clients et qu'il appartenait à la salariée qui avait toujours accès à sa boîte mail de rediriger les messages vers ses collaborateurs. Enfin, sous couvert de solliciter la réparation de l'absence de mesures de prévention contre le risque de harcèlement moral, Mme [O] ne fait que réclamer, sous un autre intitulé, la réparation du préjudice causé par le harcèlement moral qui a déjà fait l'objet d'une indemnisation. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [O] de sa demande de dommages-intérêts en réparation du manquement de l'employeur dans son obligation de sécurité. Sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail À titre liminaire, il doit être rappelé, qu'une demande tendant à faire produire à la prise d'acte de rupture du contrat de travail les effets d'un licenciement nul tend aux mêmes fins que la demande initiale tendant à faire produire à la prise d'acte de rupture du contrat de travail les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse dès lors que ses demandes tendent à obtenir l'indemnisation des conséquences d'une rupture du contrat de travail que le salarié estime imputable à l'employeur. Cela étant, il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d'un licenciement nul lorsque la prise d'acte intervient dans un contexte de harcèlement, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. Si, comme justement relevé par la société Pintel Jouets, la majorité des faits présentés par Mme [O] porte sur une période antérieure à 2015 (M. [I] a quitté l'entreprise le 31 décembre 2015, la modification des secteurs de Mme [O] est intervenue en fin d'année 2013 début d'année 2014 ) et n'ont pas interdit la poursuite des relations contractuelles de travail d'autant que la salariée a été promue directrice commerciale en octobre 2015 et qu'elle a elle-même reconnue une amélioration de ses relations avec son employeur à partir de cette année, il ressort des éléments ci-dessus que les relations entre les parties se sont de nouveau dégradées courant 2017 au point de constituer des faits de harcèlement moral jusqu'à l'arrêt maladie de la salariée lui-même suivi d'un congé maternité ayant duré jusqu'à la rupture des relations contractuelles entre les parties. En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, il convient de dire que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Mme [O] produit les effets d'un licenciement nul. Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. Selon l'article L.1234-5 du même code, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, ou si l'inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice. La nullité du licenciement ouvre droit au salarié à l'indemnité compensatrice de préavis même si celui-ci n'était pas en mesure de l'exécuter, comme c'est le cas pour Mme [O] qui a retrouvé un emploi dès le 1er septembre 2018. Mme [O] a perçu sur l'année 2017, dernière année complète avant son congé maladie, une rémunération annuelle brute de 57'303,92 euros soit une moyenne brute mensuelle de 4 775,32 euros. En application des textes ci-dessus, la société Pintel Jouets sera condamnée à verser à Mme [O] la somme de 9 550,65 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 955,06 euros au titre des congés payés afférents. Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Selon l'article 30 de la convention collective nationale applicable, à partir de cinq ans de présence, le salarié licencié a droit à une indemnité de congédiement égale à 20 % du salaire mensuel moyen des douze derniers mois par année de présence. L'indemnité de congédiement est limitée à trois fois le salaire mensuel moyen des douze derniers mois. Mais, ces dispositions sont moins favorables que celle de l'article R.1234-2 du code du travail qui prévoit que cette indemnité ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans et à un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans Mme [O] justifie d'une ancienneté de 8 ans et 11 mois. La société Pintel Jouets sera donc condamnée à lui verser une indemnité de licenciement de 10'644,98 euros. Par ailleurs, selon l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de la loi 2018-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut. Néanmoins, l'article L.1235-3-1 du même code dispose que l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes, entre autres, à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4. Dès lors, compte tenu de l'ancienneté, de l'âge (32 ans) et de la rémunération de la salariée à la date de la rupture et compte-tenu également de ce que celle-ci a retrouvé un emploi dès le 1er septembre 2018, soit à l'issue de son congé maladie et trois jours après sa prise d'acte, la société Pintel Jouets sera condamnée à verser à Mme [O] la somme de 29 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. Sur les intérêts En vertu des articles 1231-6 et 1231-7 code civil, les sommes ci-dessus de nature salariale, produiront des intérêts au taux légal à compter du 15 février 2019, date de réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure. Conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du même code, les intérêts dus depuis plus d'une année entière produiront eux-mêmes des intérêts. Sur la remise de documents sociaux Compte-tenu des développements ci-dessus, la société Pintel Jouets sera condamnée à remettre à Mme [O] un bulletin de paie récapitulatif, les autres documents de fin de contrat réclamés par la salariée n'étant pas modifiés par la présente décision. Le risque de résistance de la société Pintel Jouets à l'exécution de son obligation n'étant pas avéré, il n'y a pas lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte. Sur les demandes reconventionnelles de la société Pintel Jouets Le bien fondé de la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Mme [O] ayant été retenu, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Pintel Jouets de ses demandes en indemnité pour préavis non exécuté par la salariée et en dommages et intérêts pour brusque rupture. Sur les frais non compris dans les dépens Conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société Pintel Jouets sera condamnée à verser à Mme [O] la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par l'appelante qui ne sont pas compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [O] de ses demandes en dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité et pour travail dissimulé, et la société Pintel Jouets de ses demandes reconventionnelles, INFIRME le jugement entrepris pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, DIT que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Mme [O] produit les effets d'un licenciement nul, CONDAMNE la société Pintel Jouets à verser à Mme [O] les sommes suivantes : ° 15 092,07 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, ° 1 509,20 euros au titre des congés payés afférents, ° 3 222,17 euros à titre de rappels de commissions, ° 322,21 euros au titre des congés payés afférents, ° 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, ° 9 550,65 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ° 955,06 euros au titre des congés payés afférents, ° 10'644,98 euros à titre d'indemnité de licenciement, ° 29 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, DIT que les sommes de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter du 15 février 2019 et celles de nature indemnitaire à compter du présent arrêt, DIT que les intérêts échus depuis plus d'une année produiront eux-mêmes des intérêts, CONDAMNE la société Pintel Jouets à remettre à Mme [O] un bulletin de paie récapitulatif sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte, CONDAMNE la société Pintel Jouets à verser à Mme [O] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Pintel Jouets aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT