Cour d'appel, 09 juin 2022. 20/00108

JN/SB Numéro 22/2302 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 09/06/2022 Dossier : N° RG 20/00108 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HO2O Nature affaire : Demande d'annulation d'une mise en demeure ou d'une contrainte Affaire : SARL [3] C/ URSSAF D'AQUITAINE Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 09 Juin 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 07 Avril 2022, devant : Madame NICOLAS, magistrat chargé du rapport, assistée de Madame LAUBIE, greffière. Madame NICOLAS, en application de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame NICOLAS, Présidente Monsieur LAJOURNADE, Conseiller Madame SORONDO, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : SARL [3], prise en la personne de son gérant, représentant légal en exercice [Adresse 7] [Localité 2] Représentée par Maître PARRENO de la SELARL BARDET & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMEE : URSSAF AQUITAINE [Adresse 5] [Adresse 5] [Localité 1] Représentée par la SELARL COULAUD-PILLET, avocats au barreau de BORDEAUX sur appel de la décision en date du 06 DECEMBRE 2019 rendue par le POLE SOCIAL DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONT DE MARSAN RG numéro : 17/00126 FAITS ET PROCÉDURE La société à responsabilité limitée [3] (la société contrôlée), a fait l'objet d'un contrôle de l'URSSAF Aquitaine, concernant la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, ayant donné lieu à: > une lettre d'observations de l'URSSAF Aquitaine du 1er juillet 2016, aboutisssant à un rappel de cotisations de 22'625 € , portant sur 10 postes de redressement,dont 3 postes (5, 6, 7) font apparaître un crédit de la société contrôlée, et 3 (postes 8, 9, 10) concernent des observations pour l'avenir, > un courrier recommandé du 28 juillet 2016, par lequel la société contrôlée a émis des contestations sur les chefs de redressement n°1 « réduction générale des cotisations - règles générales» et n°2 « assiette minimum conventionnelle (indemnités de transport) », > une lettre de l'URSSAF du 05 août 2016 maintenant le montant du redressement, > une lettre de l'URSSAF du 22 août 2016, > une mise en demeure du 9 septembre 2016, par laquelle l'URSSAF Aquitaine a réclamé à la société contrôlée la somme totale de 25 365 €, dont 23'461 € à titre de cotisations, 2740 € à titre de majorations, déduction faite de la somme de 836 €. La société contrôlée a contesté la mise en demeure, s'agissant des points 1 et 2 du redressement, ainsi qu'il suit : > le 15 septembre 2016, devant la commission de recours amiable (CRA) de l'URSSAF, laquelle, par décision du 20 décembre 2016, notifiée selon courrier daté du 29 décembre 2016, a maintenu la dette et validé la mise en demeure du 9 septembre 2016, pour son entier montant de 25'365 €, > le 21 février 2017, devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Mont de Marsan, devenu le pôle social du tribunal de grande instance de Mont de Marsan, en contestation de la décision de rejet de la CRA. Par jugement du 6 décembre 2019, le pôle social du tribunal de grande instance de Mont de Marsan a : - validé les chefs de redressement contestés, - rejeté le recours de la société contrôlée, - condamné la société contrôlée à verser à l'URSSAF Aquitaine la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société contrôlée aux dépens engagés à compter du 1er janvier 2019. Cette décision a été notifiée aux parties, par lettre recommandée avec accusé de réception, reçue de la société contrôlée le 30 décembre 2019. Le 8 janvier 2020, par lettre recommandée avec avis de réception adressée au greffe de la cour, la société contrôlée en a régulièrement interjeté appel. Selon avis du 16 novembre 2021, contenant calendrier de procédure, les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience de plaidoiries du 7 avril 2022 à laquelle elles ont comparu. PRÉTENTIONS DES PARTIES Selon ses conclusions transmises par RPVA le 6 avril 2022, reprises oralement à l'audience de plaidoirie, et auxquelles il est expressément renvoyé, la société contrôlée, la société SARL [3], appelante, conclut à la réformation du jugement déféré, et statuant à nouveau, demande à la cour : -d'annuler le redressement notifié par l'URSSAF Aquitaine à son encontre des deux chefs de redressement contestés suivants : - réduction générale des cotisations d'un montant de 21 704 €, outre les majorations, - assiette minimum conventionnelle (indemnités de transport) d'un montant de 2 942 €, outre les majorations, - juger infondée la mise en demeure du 9 septembre 2016, - annuler la mise en demeure du 9 septembre 2016, - reconventionnellement, condamner l'URSSAF Aquitaine à lui payer la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Selon ses conclusions n°3 visées transmises par RPVA le 5 avril 2022, reprises oralement à l'audience de plaidoirie, et auxquelles il est expressément renvoyé, l'URSSAF Aquitaine, intimée formant appel incident, demande à la cour de : - la recevoir en ses demandes et l'en déclarer bien fondée, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a validé les chefs de redressement contestés, rejeté le recours de la société contrôlée et condamné celle-ci à lui payer la somme de 1 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens, - y ajoutant, - débouter la société contrôlée de ses demandes en appel, - condamner la société contrôlée au paiement de la somme de 25 365 € au titre de la mise en demeure notifiée le 9 septembre 2016, - condamner la société contrôlée au paiement d'une somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens. SUR QUOI LA COUR La régularité du contrôle n'est pas contestée. Il convient de trancher le désaccord des parties sur les postes contestés, numérotés 1 et 2 dans la lettre d'observations de l'URSSAF en date du 1er juillet 2016, puis d'examiner le surplus des demandes. I/ Sur le poste numéro 1 intitulé « réduction générale des cotisations : règles générales » réclamé pour la somme de 21'704 € Au visa des dispositions législatives, réglementaires, et infra réglementaires, rappelées sans contestation par l'inspecteur de recouvrement, et auxquelles il est expressément renvoyé dans la lettre d'observations, celui-ci a : - rappelé les règles de calcul du coefficient de réduction des cotisations patronales dite « réduction Fillon », applicables à la période contrôlée, c'est-à-dire du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014, puis à compter du 1er janvier 2015, -indiqué avoir constaté, après une vérification exhaustive à ce titre, des écarts dont l'origine n'a pas pu être identifiée, faute pour la société contrôlée d'avoir pu fournir des éléments justificatifs détaillés. C'est ainsi que par application des règles rappelées, il a procédé à une régularisation, détaillée selon annexe (que chacune des parties s'abstient de produire), faisant apparaître les valeurs suivantes : année 2013 : trop versé :(-) 961 € année 2014 : régularisation manquante : 18'311 € année 2015 : régularisation manquante : 4354 €. La société contrôlée, pour conclure à l'annulation de ce chef de redressement, se prévaut d'une part d'un accord tacite antérieur de l'URSSAF sur la pratique donnant lieu au redressement actuel, et, au fond, estime que la position de l'URSSAF est dénuée de fondement juridique, et ce d'autant que sa position a fluctué, par l'abandon de l'argumentaire développé devant le premier juge, pour invoquer désormais une nouvelle argumentation et une nouvelle jurisprudence. 1-1 sur l'existence d'un accord tacite antérieur de l'Urssaf Le contrôle porte sur les cotisations exigibles du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015. Y sont applicables les dispositions de l'article R243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, en ses versions applicables à la cause (en vigueur du 1er septembre 1999 au 11 juillet 2016), selon lesquelles : « L'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme. ». Il incombe à la société contrôlée, qui sollicite le bénéfice de ces dispositions, de démontrer qu'elles sont bien applicables à la cause. Pour ce faire, elle se contente d'affirmer que : -les modalités de calcul du contrôle du redressement litigieux, sont identiques à celles appliquées sur un précédent contrôle concernant les années 2009 et 2010, à l'occasion duquel aucun redressement n'était intervenu, - s'agissant d'une société [4] du même groupe, le redressement initial correspondant au poste litigieux, aurait selon elle, sur contestation de la société, été abandonné par l'URSSAF. Au soutien de sa position, elle produit la lettre d'observations, du 28 octobre 2011, relative au redressement dont elle a fait l'objet portant sur les années 2009 et 2010, laquelle, effectivement, ne contient aucun chef de redressement, relatif à l'application par la société contrôlée, des réductions de charges dites « Fillon », alors même que ce document précise que « les états justificatifs des réductions de charges Fillon » ont été consultés par l'inspecteur de recouvrement. Cependant ce seul document ne permet pas d'établir que les calculs opérés par la société contrôlée, à l'occasion de ce précédent contrôle, sont les mêmes que ceux opérés par la société contrôlée, à l'occasion du redressement litigieux, au cours duquel l'inspecteur de recouvrement a constaté des « écarts injustifiés », si bien qu'il est insuffisant à établir la réalité de l'accord tacite invoqué. De même, outre le fait que la société contrôlée ne peut se prévaloir d'un accord tacite qui aurait été consenti dans le cadre d'une procédure à laquelle elle est étrangère car concernant une autre société, elle ne démontre pas que cette société tiers, aurait bénéficié d'un abandon, par l'URSSAF, de réclamations coïncidant avec le poste de redressement actuellement contesté. L'accord tacite invoqué n'est pas établi. 1-2 Sur la contestation du bien-fondé de ce chef de redressement L'URSSAF n'est pas contestée, lorsqu'elle expose que : -l'application de la réduction Fillon par l'employeur, telle qu'elle résulte de la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003, et des articles L241-13 et D241-7 du code de la sécurité sociale, est effectuée par l'employeur, chaque mois, pour l'ensemble des salariés de l'entreprise ou de l'établissement, -l'employeur doit ainsi établir un justificatif très détaillé de calcul de cette réduction, visant le nombre de salariés ouvrant droit à réduction, le montant total des réductions à appliquer, avec la précision de l'identité de chacun des salariés, du montant de leur rémunération brute mensuelle versée, du montant de la réduction appliquée, du coefficient issu de la formule de calcul, -ce justificatif est conservé par l'employeur afin de permettre (a posteriori), le contrôle du calcul effectué (a priori), et est tenu à la disposition des inspecteurs de recouvrement, en application de la circulaire ministérielle du 27 janvier 2011, -au cas particulier, l'inspecteur de recouvrement à l'issue d'une étude exhaustive des réductions de charges patronales loi Fillon, a constaté des écarts, entre le résultat de ses calculs, et celui déclaré par l'employeur, -or, la société contrôlée n'a pas été en mesure de fournir un état récapitulatif des réductions de charges patronales justifiant les montants déclarés, -c'est au vu du redressement opéré, que la contestation de l'employeur a consisté à considérer que pour les années 2014 et 2015, l'URSSAF ne « convertissait pas l'indemnité compensatrice de congés en heures rémunérées » par l'utilisation de la formule « montant de l'indemnité compensatrice/taux horaire », -cette conversion n'est plus possible, depuis la loi n° 2017-1223 du 21 août 2007, dite loi Tepa, qui a modifié la formule de calcul du coefficient de la réduction générale définie aux articles L241-13 et D241-7 du code de la sécurité sociale, - ce point est acquis, de jurisprudence constante, selon laquelle il résulte des articles L241-13 et D241-7 I du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable au litige, que le salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient de réduction des cotisations est calculé pour un an, sur la base de la durée légale du travail, laquelle s'entend de la durée effective du travail, augmentée le cas échéant du nombre d'heures complémentaires ou supplémentaires, sans prise en compte des majorations auxquelles elle donne lieu. Le coefficient de réduction est assis sur le montant du SMIC annuel corrigé à proportion de la durée effective du travail et les indemnités de congés payés, qui constituent des heures rémunérées mais non travaillées, n'entrent pas dans l'assiette de calcul de la réduction Fillon , -ce principe n'a pas été remis en cause par la loi du 20 décembre 2010, -la circulaire visée par l'employeur s'agissant de la circulaire DSS/SD5B/ 2015/ 99 du 1er janvier 2015, point 6. 1, le rappelle également, les paragraphes visés à tort par la société contrôlée dans ses écritures, concernant en réalité les sommes à prendre en considération au dénominateur de la formule de calcul. Pour s'y opposer, l'employeur se prévaut : -de la fluctuation de l'argumentaire développé par l'URSSAF, au soutien de la validation du poste de redressement litigieux, -du fait que la circulaire désormais visée selon lui par l'URSSAF, s'agissant de la circulaire DSS/SD5B/ 2015/ 99 du 1er janvier 2015, n'a pas abrogé la circulaire Acoss n° 2007-068, ne s'applique que partiellement au litige, dès lors que le redressement porte sur des périodes antérieures au 1er janvier 2015, prévoit des cas particuliers en ses annexes 3 ( notamment le cas des employeurs ayant obligation de recourir aux caisses de congés payés) et 2 (cas particulier de contrat de travail dont les salariés n'entrent pas dans le champ de la mensualisation : salariés travaillant à domicile, salariés saisonniers, salariés intermittents, salariés temporaires), -l'arrêt invoqué par l'URSSAF, rendu par la Cour de cassation le 23 septembre 2021, concerne le cas particulier de chauffeur intermittent ne travaillant pas pendant les vacances scolaires, excluant ainsi l'application des règles classiques, si bien que la solution dégagée par la cour suprême, n'a pas vocation à être étendue au présent litige, -la circulaire DSS/SD5B/ 2015/ 99 du 1er janvier 2015, prévoit expressément la prise en compte de tous les éléments de rémunération, dont l'indemnité de congés payés, et n'a pas abrogé la circulaire ACOSS n° 2007-068, qui prévoit expressément que : « la rémunération correspondant à l'indemnité compensatrice de congés payés doit donc être reconvertie en un nombre d'heures de la façon suivante : montant de la totalité de l'indemnité versée au cours du mois/taux horaire », -n'ayant contrevenu à aucune règle, le redressement n'est pas fondé et encourt l'annulation. Sur ce, Le désaccord des parties porte sur les modalités de prise en compte de l'indemnité compensatrice de congés, dans la formule de calcul du coefficient servant au calcul de la réduction Fillon. Il convient de rappeler, que : -chacune des formules de calcul du coefficient servant au calcul de la réduction des cotisations, est fonction du SMIC calculé pour un an, et de la rémunération annuelle du salarié, -cette formule a varié dans le temps, et s'agissant de la période contrôlée, pour les entreprises de moins de 20 salariés, elle est la suivante : > à compter du 1er janvier 2013 : (0,281/0,6) x (1,6 x ( SMIC calculé pour un an (*) / rémunération annuelle brute hors heures de pause (a) (b)-1)) (*) : SMIC calculé pour un an sur la base de la durée légale du travail augmenté, le cas échéant : -du produit du nombre d'heures supplémentaires listées à l'article L241-18 du code de la sécurité sociale, ou complémentaires légales mentionnées aux articles L3123-17 et L3213-18 du code du travail, sans prise en compte des majorations auxquelles elles donnent lieu, rémunérées au cours de l'année par le salaire minimum de croissance prévu par l'article L3231-2 du code du travail, (a) : hors les rémunérations des temps de pause, habillage et déshabillage, et de douche, versées en application d'une convention ou d'un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007, dans la mesure où ces temps ne sont pas assimilés à du temps de travail effectif, (b) : dans la limite d'un taux de 25 %, la majoration salariale des heures d'équivalence lorsque le salarié est soumis à un régime d'heures d'équivalence payées à un taux majoré en application d'une convention ou d'un accord collectif étendu en vigueur au 1er janvier 2010. > À compter du 1er janvier 2015 : (T/0,6) x (1,6 x (SMIC annualisé + (SMIC horaire x nombre d'heures supplémentaires et complémentaires) / rémunération annuelle brute)-1)) T correspondant à la somme des taux de cotisations et contributions exonérées, correspondant, en 2015, aux valeurs suivantes : - entreprise assujettie à un FNAL de 0,1 % : 27,95 % - entreprise assujettie à un FNAL de 0,5 % : 28,35 %. Il résulte des explications des parties, que l'URSSAF a pris en compte l'indemnité compensatrice de congés, par intégration de cette valeur, au titre des formules de calcul rappelées ci-dessus, à la « rémunération annuelle brute », indiquée en caractères en italique dans le rappel des formules ci-dessus. L'employeur lui reproche de ne pas l'avoir intégrée à la valeur du « SMIC calculé pour un an » ou du « SMIC annualisé », telle qu'elle est mentionnée en caractères gras dans les formules ci-dessus, selon que la période contrôlée était antérieure au 1er janvier 2015, ou postérieure. Selon l'article L241-13 du code de la sécurité sociale, dans ses versions applicables au présent litige, le coefficient de réduction des cotisations, est « fonction du rapport entre la rémunération annuelle du salarié telle que définie à l'article L. 242-1, hors rémunération des temps de pause, d'habillage et de déshabillage versée en application d'une convention ou d'un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007 et le salaire minimum de croissance calculé pour un an sur la base de la durée légale du travail augmentée, le cas échéant, du nombre d'heures complémentaires ou supplémentaires, sans prise en compte des majorations auxquelles elles donnent lieu (') ». De même, selon l'article D241-7 du code de la sécurité sociale, en ses versions applicables aux périodes d'exigibilité des cotisations : « le cas échéant, le montant du salaire minimum de croissance à prendre en compte est majoré du produit du nombre d'heures supplémentaires au sens de l'article L. 241-18 du code de la sécurité sociale et complémentaires au sens des articles L. 3123-17 et L. 3123-18 du code du travail rémunérées au cours de l'année par le salaire minimum de croissance prévu par l'article L. 3231-2 du code du travail ». Il résulte de ces textes que le salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient de réduction des cotisations sur les bas salaires est calculé pour chaque année civile sur la base de la durée légale du travail ou sur la base de la durée du travail prévue au contrat si celle-ci est inférieure à la durée légale, laquelle s'entend de la durée effective de travail. Ainsi, et contrairement à la position de la société contrôlée, dès lors que l'indemnité de congés payés ne correspond pas à une durée effective de travail, elle n'a pas être prise en compte dans le montant du salaire minimum de croissance à prendre en compte dans le calcul du coefficient de la réduction dite « Fillon ». De même, contrairement à ce que soutient la société contrôlée, la décision de la Cour de cassation invoquée par l'URSSAF, et dont il vient d'être fait application par le rappel du droit applicable, se rapportait à un contrôle pour une période antérieure au 1er janvier 2015, et est bien applicable à la cause. De même encore, toujours en contradiction avec la position de la société contrôlée, la circulaire du 1er janvier 2015, en son article 6. 1, précise que ne sont pas prises en compte pour la valeur du SMIC retenu pour le mois où le salarié sort de l'entreprise, les primes forfaitaires et les diverses indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail, et notamment les indemnités compensatrices de congés payés et indemnité de fin de contrat. Enfin la circulaire Accos n° 2007-068, invoquée par l'employeur au motif qu'elle n'aurait pas été abrogée, a été établie sous l'empire de règles de droit ayant depuis lors été modifiées, et ne coïncide plus avec les dispositions juridiques applicables à la cause, étant en outre rappelé qu'elle n'a aucune valeur normative, et ne s'impose pas au juge. En conclusion, dès lors que l'indemnité de congés payés ne correspond pas à une durée effective de travail, elle n'a pas être prise en compte dans le montant du salaire minimum de croissance entrant dans le calcul du coefficient lui-même destiné au calcul la réduction dite « Fillon ». Il s'en déduit que la contestation, qui consiste pour l'employeur à soutenir le contraire, n'est pas fondée. Elle sera rejetée, conformément à la décision du premier juge. II/ Sur le poste numéro 2 intitulé « assiette minimum conventionnelle (indemnité de transport) » réclamé pour la somme de 2942 € La société contrôlée sollicite l'annulation de ce poste de redressement, au motif principal d'autorité de la chose jugée par la présente cour selon arrêt du 14 juin 2018, et au motif subsidiaire, d'une analyse erronée de l'URSSAF. 2-1 Sur l'autorité de la chose jugée La société contrôlée, fait valoir qu'à l'occasion d'un précédent contrôle pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010, portant sur la même question, le redressement réclamé par l'URSSAF, a été annulé par décision de la présente cour à l'encontre de laquelle l'URSSAF n'a pas formé de pourvoi en cassation. Au visa des articles 122 et 480 du code de procédure civile, estimant qu'il y a bien ici identité de parties, de cause et d'objet, elle demande de juger qu'il y a bien autorité de la chose jugée devant conduire à l'annulation de ce poste de redressement. L'URSSAF s'y oppose, par des conclusions au détail desquelles il est expressément renvoyé. Sur ce, L'article 1355 ( anciennement 1351) du code civil dispose: «L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. » En application de ces dispositions, il est constant que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a été tranché dans le dispositif du jugement. Au cas particulier, si la problématique est la même, et se pose entre les mêmes parties, la chose demandée n'est pas la même, dès lors que le redressement ayant donné lieu à l'arrêt de la présente cour en date du 14 juin 2018, concernait les années 2009 et 2010, alors qu'au cas particulier, ce redressement concerne les années 2013, 2014 et 2015. L'autorité de la chose jugée qui s'attache sans contestation à l'arrêt du 14 juin 2018, ne s'étend pas au présent litige. 2-2 Sur la contestation au fond Il est expressément renvoyé aux observations de l'inspecteur de recouvrement, selon lesquelles, au visa des articles R242-1 du code de la sécurité sociale, et de la loi n° 70-7 du 2 janvier 1970 : -la société contrôlée, est soumise à une convention collective, prévoyant le versement d'une indemnité mensuelle de transport à tous les salariés à l'exclusion des cadres, utilisant leur véhicule personnel pour se rendre sur le lieu de travail, -les vérifications opérées pour la période de contrôle, ont permis de constater le non versement de cette indemnité par l'employeur, - l'assiette de cotisations ne peut être inférieure, soit au montant du salaire minimum de croissance, soit au minimum conventionnel, lorsqu'il est prévu par une convention collective, augmentée de tout élément de rémunération prévue par la convention, -l'employeur qui commet une infraction en ne versant pas le salaire et les primes prévues par la convention collective, ne peut s'en prévaloir pour acquitter les cotisations de sécurité sociale sur la base d'un salaire inférieur, peu importe l'accord des intéressés sur la rémunération. Après rappel de ces principes, l'inspecteur du recouvrement a considéré que : - la prime prévue par la convention collective, devait être réintégrée dans l'assiette des cotisations, pour les salariés éligibles au versement de l'indemnité prévue par la convention collective, et pour lesquels la société applique un abattement pour frais professionnels, - pour déterminer les salariés concernés, l'inspecteur du recouvrement a d'abord demandé à la société de lui préciser les salariés utilisant un véhicule d'entreprise pour se déplacer, afin de les exclure de la régularisation, puis a demandé de préciser, pour les salariés bénéficiant d'une déduction forfaitaire spécifique, s'ils utilisaient un véhicule personnel ou un véhicule de service, - à défaut de réponse de la société contrôlée à chacune de ces interrogations, l'inspecteur de recouvrement a opéré la régularisation contestée en son principe. Pour contester le redressement, l'employeur fait valoir en substance que : -la convention collective des entreprises de propreté, dans son avenant du 23 janvier 2002, a instauré une indemnité de transport, dont le principe a été repris à l'ancien article 35 de la convention, devenu article 4. 7. 7 dans sa version en vigueur au 1er août 2012, -le droit au versement de cette indemnité, est subordonné à l'existence de certaines conditions, mais également à la fourniture d'un justificatif de titre de transports par le salarié non cadre, -la condition de justificatif de titre de transport n'étant pas remplie, il ne saurait lui être reproché le non versement d'une telle indemnité, sauf à l'URSSAF, à démontrer, sauf à inverser la charge de la preuve, que certains salariés remplissaient les conditions du versement d'une telle indemnité, et que l'employeur n'aurait pas opéré ce versement à tort, - en outre, en raison de sa nature, cette indemnité correspond au remboursement de « frais professionnels », lesquels ne constituent pas un élément de rémunération, et sont à ce titre exclus de l'assiette des cotisations, soit sur la base des dépenses réellement engagées, soit sur une base forfaitaire, -par application de l'article 6 de la convention collective, l'indemnité de transport litigieuse, n'est pas cumulable avec toutes autres indemnités aux primes de même nature, ni avec un remboursement de titre de transport collectif, si bien que l'employeur ayant opté pour l'application de la déduction spécifique forfaitaire pour frais professionnels, ne peut pas cumuler cette réduction avec le bénéfice du remboursement des frais de transport, ainsi que prévu par la circulaire DGT-DSS n° 01 du 28 janvier 2009. Sur ce, La convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, du 26 juillet 2011, a fait l'objet d'un avenant du 23 janvier 2002 relatif à l'indemnité de transport, selon lequel, en sa version applicable à la cause : -une indemnité mensuelle de transport est versée selon les modalités fixées ci-après à tout salarié remplissant les conditions définies; -seuls bénéficient de l'indemnité de transport, à l'exception des salariés cadres, les salariés qui utilisent pour se rendre sur leur(s) lieu(x) de travail un service public de transport ou un véhicule personnel, lorsqu'il n'existe pas de service public de transport. Un justificatif du titre de transport collectif doit être fourni par le salarié (original ou copie pour le salarié à employeurs multiples). -l'indemnité de transport définie ci-dessus n'est pas cumulable avec toute autre indemnité ou prime de même nature, versée par l'entreprise, ni avec un remboursement de titre de transport collectif ([6], [8] ou autre). Cette indemnité n'est pas versée lorsqu'un moyen de transport est mis à la disposition du salarié par l'entreprise pour se rendre de son domicile à son lieu de travail, ou lorsque le salarié est transporté par l'entreprise. Il se déduit de ces dispositions que conformément à ce que soutient la société contrôlée, sans véritable contestation de la part de l'URSSAF, cette « indemnité mensuelle de transport » n'a pas une nature salariale mais une nature indemnitaire, comme étant destinée à venir non pas constituer un supplément de rémunération, mais à permettre au salarié de ne pas supporter les frais de transport exposés pour se rendre à son travail. La société contrôlée, invoque la circulaire DGT-DSS n° 01 du 28 janvier 2009, sans autre précision, faisant implicitement référence aux dispositions du II,B de cette circulaire, selon lesquelles la « prime transport » n'est assujettie à aucune cotisation ni contribution d'origine légale ou conventionnelle rendue obligatoire par la loi dans la limite de 200 € par an et par salarié. Cependant, ces dispositions concernent exclusivement la « prime transport », définie par la circulaire rappelée ci-dessus, comme la « prise en charge facultative par l'employeur de tout ou partie des frais de carburant ou des frais exposés pour l'alimentation de véhicules électriques' pour les salariés ne bénéficiant pas de la prise en charge obligatoire des frais de transport public ... », la circulaire prévoyant également les conditions d'octroi de cette « prime transport », s'agissant de conditions totalement distinctes de celle de l'indemnité de transport litigieuse d'origine conventionnelle. Il est ainsi démontré que la « prime transport » visée par la circulaire DGT-DSS n° 01 du 28 janvier 2009, est totalement distincte de « l'indemnité de transport » prévue par la convention collective applicable à la société employeur, si bien que c'est de façon inopérante, que la société contrôlée invoque les dispositions de cette circulaire, pour prétendre que l'indemnité de transport n'a pas être réintégrée dans l'assiette des cotisations sociales. Ceci étant, la question qui oppose les parties est de savoir si le montant de cette indemnité de transport, doit être, comme l'a fait l'inspecteur de recouvrement, réintégré dans l'assiette des cotisations pour les salariés éligibles à son versement et pour lesquels la société applique une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels. À cet égard, il sera rappelé qu'il est constant que la société contrôlée, ainsi d'ailleurs qu'elle s'en prévaut, a opté pour la déduction forfaitaire spécifique de 10 %, prévue par l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale. Or, l'alinéa 4 de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 dispose que : « L'assiette des cotisations est alors constituée par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels, à l'exception de celles versées, d'une part, à certaines professions bénéficiant d'une déduction forfaitaire spécifique dont le montant est notoirement inférieur à la réalité des frais professionnels exposés par le travailleur salarié ou assimilé et, d'autre part, de celles versées au titre d'avantages venant en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes. La liste limitative de ces exceptions est jointe en annexe du présent arrêté. » C'est donc en application de ces dispositions, que l'inspecteur du recouvrement a opéré redressement. S'agissant de l'assiette de ce redressement, il est constant qu'elle a porté sur les salariés non cadres, faute pour l'employeur d'avoir répondu aux questions de l'inspecteur de recouvrement, destinées à connaître les seuls salariés éligibles au bénéfice de l'indemnité transport conventionnelle. Ce faisant, le contrôleur de recouvrement n'a pas inversé la charge de la preuve, en application des principes suivants : -l'employeur, soumis à l'application de la convention collective, doit verser une indemnité de transport prévue par cette convention aux salariés qui y sont éligibles, s'agissant d'une obligation qui s'impose à l'employeur, d'origine conventionnelle, -l'employeur n'est pas fondé à se prétendre dispensé du respect de cette obligation conventionnelle, en se contentant de soutenir sans le démontrer, qu'aucun de ses salariés ne remplirait les conditions pour prétendre au versement de cette indemnité transport, - en application de l'alinéa 4 de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 rappelé ci-dessus, pour pouvoir exclure une telle indemnité de l'assiette de cotisations, pour les salariés soumis à l'option de déduction forfaitaire spécifique, il appartenait à la société contrôlée de démontrer que les conditions de versement de cette indemnité n'étaient pas remplies, - c'est en ce sens et à cette fin que l'inspecteur du recouvrement, a interrogé l'employeur, les 30 mai 2015 et 30 mai 2016, en application de la règle posée par l'article R243-59 alinéa 3 du code de la sécurité sociale (dans sa version applicable au jour du contrôle, en vigueur du 1er janvier 2014 au 11 juillet 2016), selon laquelle l'employeur est tenu de présenter à l'agent de contrôle, tous documents nécessaires à l'exercice de son contrôle, - l'employeur n'ayant apporté aucune justification, permettant d'exclure de l'assiette de régularisation, d'autres salariés que les salariés non cadres, il n'est pas fondé à contester l'assiette de régularisation retenue. L'ensemble de ces développements, permet de juger que les contestations ne sont pas fondées. Ce chef de redressement sera validé, conformément à la décision du premier juge. III/ Sur la demande d'annulation de la mise en demeure La société contrôlée ne fonde cette demande que sur les contestations des 2 postes de redressement, lesquelles viennent d'être jugées infondées. Il s'en déduit que cette demande n'est pas davantage fondée, et sera rejetée. IV/ Sur la demande de condamnation formée par l'URSSAF Les contestations de la mise en demeure, par la société contrôlée, portaient sur 2 postes de la lettre de redressement, et viennent d'être jugées non fondées. Il s'en déduit que la mise en demeure doit être validée pour le tout, ce qui permet de faire droit à la demande de condamnation formée par l'URSSAF, à concurrence de la somme de 25'365 €, dont 23'461 € en cotisations, 2740 € en majorations de retard, déduction faite d'une somme de 836 €. V/ Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande d'allouer à l'URSSAF Aquitaine, la somme de 1500 €au titre des frais irrépétibles, et de rejeter le surplus des demandes à ce titre. L'appelante, qui succombe, supportera les dépens. PAR CES MOTIFS : La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement rendu par le pôle social du tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan en date du 6 décembre 2019, Y ajoutant, Déboute la SARL [3], de sa demande d'annulation de la mise en demeure que lui a adressée l'URSSAF le 9 septembre 2016, Condamne la SARL [3], à payer à l'URSSAF d'Aquitaine la somme de 25'365 €, réclamée par ladite mise en demeure, Vu l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SARL [3], à payer à l'URSSAF d'Aquitaine, la somme de 1500 €, et rejette le surplus des demandes à ce titre, Condamne la SARL [3] aux dépens. Arrêt signé par Madame NICOLAS, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,