Cour d'appel, 01 février 2024. 22/02375

ARRÊT N° /2024 PH DU 01er FEVRIER 2024 N° RG 22/02375 - N° Portalis DBVR-V-B7G-FB7R Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANCY 21/00153 21 septembre 2022 COUR D'APPEL DE NANCY CHAMBRE SOCIALE - SECTION 2 APPELANTE : S.A.S. CLINIQUE LOUIS PASTEUR Prise en la personne de son représentant légal domiciliée de droit audit siège [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Sylvain CALLET de la SELARL AVOCATS EXPERTS CONSEILS, avocat au barreau de NANCY INTIMÉE : Madame [E] [H] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Mathieu CASANOVA, avocat au barreau de NANCY COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats et du délibéré, Président : WEISSMANN Raphaël, Conseillers : BRUNEAU Dominique, STANEK Stéphane, Greffier lors des débats : RIVORY Laurène DÉBATS : En audience publique du 19 Octobre 2023 ; L'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 18 Janvier 2024 ; par mise à disposition au greffe conformément à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ; puis à cette date le délibéré a été prorogé au 01er Février 2024 ; Le 01er Février 2024 , la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit : EXPOSÉ DU LITIGE ET PRÉTENTIONS RESPECTIVES DES PARTIES Madame [E] [H] a été engagée sous contrat de travail à durée indéterminée, par la société SAS CLINIQUE PASTEUR (la CLINIQUE PASTEUR) à compter du 28 septembre 2009, en qualité de secrétaire. A compter du 31 juillet 2012, le contrat de travail de la salariée est passé à temps partiel, à hauteur de 80%. La convention collective nationale des établissements privés sanitaires et sociaux s'applique au contrat de travail. Par courrier du 06 novembre 2020 remis en main propose, Madame [E] [H] a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 19 novembre 2020, avec notification de sa mise à pied à titre conservatoire. Par courrier du 24 novembre 2020, Madame [E] [H] a été licenciée pour faute grave. Par requête du 31 mars 2021, Madame [E] [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Nancy, aux fins : - de dire et juger que son licenciement pour faute grave est sans cause réelle et sérieuse, - de condamner la société SAS CLINIQUE PASTEUR à lui verser les sommes suivantes : - 3 876,25 euros bruts à titre de rappel de salaire de mars 2018 à novembre 2020, outre 387,62 euros bruts de congés payés afférents, - 2 685,98 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis, - 4 215,50 euros nets d'indemnité de licenciement, - 1 015,43 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 101,54 euros bruts de congés payés afférents, - 14 101,40 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Nancy rendu le 21 septembre 2022, lequel a : - dit que le salaire de base versé à Madame [E] [H] est inférieur au salaire conventionnellement prévu, - dit que le licenciement subi est sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société SAS CLINIQUE LOUIS PASTEUR à payer à Madame [E] [H] les sommes suivantes : - 3 815,30 euros brut à titre d'arriéré de salaire pour la période de mars 2018 à novembre 2020, - 381,53 euros brut de congés payés y afférent, - 2 685,98 euros brut au titre du préavis, - 268,60 euros brut de congés payés y afférents, - 4 215,50 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 1 015,43 euros brut à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, - 101,54 euros brut de congés payés y afférents, - 14 101,40 euros correspondant à 10,5 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société SAS CLINIQUE LOUIS PASTEUR de ses demandes, - ordonné à la société SAS CLINIQUE LOUIS PASTEUR de rembourser aux organismes intéressés de tout ou parties des indemnités de chômage versées éventuellement à Madame [E] [H] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d'indemnité de chômage, - dit que le présent jugement est exécutoire de droit par provision dans la limite de l'article R.1454-28 du code du travail, étant précisé que la moyenne des salaires calculée sur les trois derniers mois est de 1 342,99 euros bruts, - condamné la société SAS CLINIQUE LOUIS PASTEUR aux dépens. Vu l'appel formé par la société SAS CLINIQUE PASTEUR le 17 octobre 2022, Vu l'article 455 du code de procédure civile, Vu les conclusions de la société SAS CLINIQUE PASTEUR déposées sur le RPVA le 04 septembre 2023, et celles de Madame [E] [H] déposées sur le RPVA le 28 juin 2023, Vu l'ordonnance de clôture rendue le 04 octobre 2023, La société SAS CLINIQUE PASTEUR demande : - d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nancy rendu le 21 septembre 2022 dans toutes ces dispositions, Statuant à nouveau : - de dire et juger que l'ancienneté de Madame [E] [H] a commencé à courir à compter du 28 novembre 2009, - de débouter Madame [E] [H] de sa demande de rappel de salaires et congés payés afférents couvrant la période de mars 2018 à novembre 2020, - de dire et juger le licenciement pour faute grave, notifié à Madame [E] [H], juridiquement fondé et justifié, - en conséquence, de débouter Madame [E] [H] de l'intégralité de ses demandes, Subsidiairement, sur le licenciement : - de retenir la somme de 1 304,87 euros bruts à titre de salaire mensuel moyen de référence calculé sur la moyenne des trois derniers mois précédant la notification de son licenciement, - de réduire le quantum de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaire en application du plancher prévu par l'article L.1235-3 du code du travail pour les salariés ayant 11 ans d'ancienneté, - de réduire le quantum de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 2 609,74 euros bruts et le quantum des congés payés afférents à la somme de 260,97 euros bruts, - de réduire le quantum de l'indemnité légale de licenciement à la somme de 3 842,04 euros bruts, calculée sur la base d'une ancienneté de 11 ans et 4 mois, En toute hypothèse : - de condamner Madame [E] [H] à la somme de 3 500,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - de condamner Madame [E] [H] aux entiers dépens au titre de la procédure d'appel et de première instance, ainsi qu'aux entiers frais et dépens de l'instance. Madame [E] [H] demande : - de débouter la société SAS CLINIQUE PASTEUR de l'ensemble de ses demandes, - de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nancy rendu le 21 septembre 2022, - par conséquent, de confirmer que le licenciement est sans cause réelle est sérieuse, - de confirmer le jugement entrepris dans sa totalité en ce qu'il lui accorde les sommes suivantes : - 3 815,30 euros brut à titre d'arriéré de salaire pour la période de mars 2018 à novembre 2020, - 381,53 euros brut de congés payés y afférent, - 2 685,98 euros brut au titre du préavis, - 268,60 euros brut de congés payés y afférents, - 4 215,50 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 1 015,43 euros brut à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, - 101,54 euros brut de congés payés y afférents, - 14 101,40 euros correspondant à 10,5 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - de condamner la société SAS CLINIQUE PASTEUR à lui verser la somme de 2 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - de condamner la société SAS CLINIQUE PASTEUR aux entiers dépens. SUR CE, LA COUR Pour plus ample exposé sur les moyens et prétentions des parties, il est expressément renvoyé aux dernières écritures qu'elles ont déposées sur le RPVA, s'agissant de l'employeur le 04 septembre 2023, et en ce qui concerne la salariée le 28 juin 2023. Sur le rappel de salaire Mme [E] [H] explique avoir conclu, antérieurement au contrat de travail à durée indéterminée, un contrat de travail à durée déterminée de 9 mois, et que cette ancienneté a été reprise, ainsi que cela est indiqué sur les bulletins de paie. Elle soutient qu'en conséquence que son coefficient aurait dû augmenter à 197 en décembre 2018 quand elle a atteint 9 ans d'ancienneté, et non en octobre 2018. Elle ajoute avoir été classée en qualité d'employée qualifiée EQ-b à compter de décembre 2018 ; ayant alors une ancienneté de 10 ans et 1 mois, le coefficient applicable était le 206. La CLINIQUE PASTEUR lui oppose la prescription, et estime par ailleurs infondée sa demande présentée pour la période de mars 2018 à décembre 2018. Elle indique qu'ensuite elle a été classée, en application de la convention collective, au coefficient 198, soit le coefficient immédiatement supérieur au précédent. L'appelante explique qu'à compter du mois de décembre 2019, la salariée a été classée au coefficient 200 conformément aux dispositions conventionnelles. Elle expose enfin que Mme [E] [H] ne rapporte pas la preuve du CDD dont elle se prévaut. Motivation - sur la prescription La CLINIQUE PASTEUR oppose à Mme [E] [H] la prescription de ses demandes antérieures à novembre 2018, c'est-à-dire antérieures de plus de deux ans à la rupture du contrat de travail, sur le fondement de l'article L1471-1 du code du travail. Ce sont cependant les dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail qui sont applicables à cette demande de rappel de salaire. Cet article dispose que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Le contrat ayant été rompu le 24 novembre 2020, les demandes de Mme [H] ne sont pas prescrites, celles-ci remontant au plus loin à mars 2018, soit mois de 3 ans avant la rupture. - sur l'ancienneté à prendre en compte Il ressort de la lecture des bulletins de paie produits aux débats (pièces 1 de Mme [E] [H]), et plus précisément du bulletin de paie d'octobre 2019, que son ancienneté alors indiquée est de 10 ans et 10 mois, et une date d'entrée le 28 septembre 2009. La mention d'une ancienneté supérieure de 10 mois à l'écart entre la date d'entrée et la durée écoulée de 10 ans entre cette date d'entrée et le bulletin de paie d'octobre, laisse présumer une reprise d'ancienneté de 10 mois et donc l'existence d'un contrat de travail antérieur. Mme [E] [H] revendique une reprise d'ancienneté de 9 mois, en expliquant avoir, préalablement à son CDI, travaillé pour l'établissement en CDD. La CLINIQUE PASTEUR fait valoir que Mme [E] [H] ne rapporte pas la preuve de ce CDD, mais n'en combat pas la présomption, ce qu'il lui était possible de faire en produisant par exemple une attestation de son service des ressources humaines. Dans ces conditions, il y lieu de retenir une ancienneté de Mme [E] [H] supplémentaire de 9 mois, par rapport à la date de signature du contrat de travail. - sur le coefficient à compter de décembre 2018 L' article 91.1 de la convention collective prévoit : « Article 91 Article 91.1. Filières administratives et services généraux, techniques et hygiène. Article 91.1.1. Position I. - Employés. Article 91.1.1.1. - Définition des niveaux : Niveau 1 : employé : Emploi ne nécessitant pas de qualification particulière et consistant, dans le cadre d'instructions précises, en l'exécution de tâches simples répétitives ou analogues, répondant à des exigences qualitatives et quantitatives prédéterminées. Les connaissances mises en oeuvre correspondent à celles qui sont acquises au cours de la scolarité obligatoire. Il est placé sous le contrôle direct d'un agent de niveau 3 (employé hautement qualifié) ou de position II (technicien, agent de maîtrise) ou sous le contrôle direct ou indirect d'un cadre. Niveau 2 : employé qualifié Emploi consistant dans l'exécution et/ou la conduite d'opérations et/ou d'actes qualifiés, exigeant une formation dans le métier et impliquant le respect de directives précises. Les connaissances de base requises correspondent au BEP ou au CAP, ou à un niveau équivalent acquis par formation non diplômante ou par une expérience professionnelle. Il est placé sous le contrôle direct d'un agent de niveau III (employé hautement qualifié) ou de position II (technicien, agent de maîtrise) ou sous le contrôle direct ou indirect d'un cadre. Niveau 3 : employé hautement qualifié Emploi requérant : - soit la mise en oeuvre de connaissances complémentaires acquises par une formation spécifique ou sanctionnée par un diplôme ; - soit l'exercice effectif et simultané de connaissances professionnelles sanctionnées par plusieurs CAP ou un brevet professionnel, niveau IV (Education nationale), ou niveau équivalent acquis par une expérience professionnelle ; - soit la mise en oeuvre de connaissances intellectuelles et pratiques suffisantes permettant le contrôle et la coordination de tâches réalisées par un personnel relevant des niveaux 1 et 2. Il est placé sous le contrôle direct d'un agent de position II (technicien, agent de maîtrise) ou sous le contrôle direct ou indirect d'un cadre. Grille de classement des emplois au sein des différents niveaux (...) » La classification EQ-b revendiquée par Mme [E] [H], si elle suppose un certain niveau de diplôme, suppose également que l'emploi revêt un certain niveau de technicité. Mme [H] ne donne aucune explication sur le contenu de son poste. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande visant à un classement EQ-b dès son embauche. Sur le coefficient dans la classification E-b : Mme [E] [H] indique en page 6 de ses écritures qu'elle « aurait dû voir son coefficient augmenter à 197 en décembre 2018 quand elle venait d'acquérir 9 ans d'ancienneté et non en octobre 2018 ». Il ressort de l'examen du bulletin de paie d'octobre 2018 que Mme [E] [H] est à partir de ce mois, passée au coefficient 197. Il en résulte que Mme [E] [H] a été remplie de ses droits. Sur le coefficient au passage EQ-b : Mme [E] [H] est passée en catégorie EQ-b en décembre 2018, avec un coefficient passant de 197 à 198. Selon son bulletin de paie, elle avait une ancienneté de 10 ans. Selon l'article 90-5-3 de la convention collective, « Changement de niveau ou de groupe » : Le déroulement de carrière garanti est limité aux coefficients du groupe tels que résultant des grilles de classification. En cas de changement de niveau ou de groupe, le salarié sera reclassé dans ce nouveau niveau ou groupe, au moins au coefficient immédiatement supérieur à celui qu'il détenait précédemment. L'ancienneté dans ce nouveau coefficient sera égale à celle qu'il détenait dans le coefficient précédent. Les mêmes modalités s'appliqueront en cas de changement de position. » Les grilles de coefficient et salaires annexées prévoient, pour une ancienneté de 10-11 ans, et pour la catégorie EQ-b, un coefficient de 208. Aurait donc dû être appliqué à Mme [E] [H] le coefficient 208, et non le coefficient 198 tel qu'indiqué sur le bulletin de paie. Sur la base du tableau de calcul du rappel sollicité, présenté par Mme [E] [H] en pièce 10, il sera donc fait droit à sa demande pour les rappels à compter du mois de décembre 2018, soit un total de 2 973,88 euros, outre 297,38 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents. Sur le licenciement La lettre de licenciement du 24 novembre 2020 (pièce 3 de Mme [E] [H] et 15 de la CLINIQUE PASTEUR) indique : « Vous occupez un poste de secrétaire en contrat de travail à durée indéterminée au sein de notre Clinique depuis le 28 septembre 2009. Dans ce cadre, vous partagez votre bureau avec Madame [L] [G], occupant le même emploi que vous au sein de notre structure. Au cours de ce mois d'octobre 2020, il a été porté à notre connaissance de nombreux manquements à vos horaires de travail et vous agissements répétés visant à contourner les règles en vigueur en la matière au sein de notre Clinique depuis le 10 mai 2007. Comme vous le savez, les embauches et les débauches des postes de travail sont pointées informatiquement pour l'ensemble du personnel « horaires ». Ce système informatique nous permet de décompter le temps de travail de chaque salarié par le pointage des heures travaillées dans l'entreprise. A ce titre, votre poste de travail est équipé d'un ordinateur vous permettant de pointer lors de votre prise de poste ou lors de votre départ. Or, nous avons identifié de nombreux pointages réalisés en votre nom provenant de l'ordinateur de votre collègue de travail (adresse IP distincte de celle de votre ordinateur), sans aucune justification. Vous avez reconnu lors de l'entretien avoir transmis vos identifiants et mot de passe à votre collègue de travail, Madame [L] [G], afin de lui permettre de se connecter à votre session de logiciel de pointage depuis son ordinateur dans l'objectif de pointer pour vous postérieurement à votre départ. Vous avez ainsi enfreint l'article 3.1 de notre charte informatique, laquelle dispose : « les identifiants et les mots de passe sont donnés de façon individuelle. En aucune manière ils ne peuvent être donnés à un collègue ». En outre, votre pratique a eu pour conséquence directe de décompter en temps de travail effectif le temps pendant lequel vous avez déjà quitté votre poste de travail. Nous avons également relevé de nombreux pointages de votre part, réalisés au niveau de l'accueil de notre établissement. Une telle pratique est contraire aux dispositions du règlement intérieur en vigueur vous imposant de pointer dans votre service, autrement dit à l'arrivée dans votre bureau. En outre, nous avons eu le déplaisir de constater à plusieurs reprises que vous vous permettiez, après avoir pointé à votre prise de poste, de quitter votre bureau, voire même l'enceinte de notre établissement, pour une durée variant de 15 à 30 minutes sans aucune justification, ni information préalable, ni autorisation de votre supérieure hiérarchique. Par ailleurs, vous avez reconnu avoir pour habitude de prendre plus de 30 minutes de pause déjeuner sans solliciter l'accord préalable de votre supérieure hiérarchique, à l'extérieur des locaux de la Clinique et ce sans prendre le soin de pointer à votre départ. Vos agissements sont contraires au temps de pause autorisé de 30 minutes au sein de notre établissement et à votre obligation de pointer dès lors que vous quittez les locaux de l'entreprise. Votre comportement a pour conséquence de voir vos temps de pause excédentaires comptabilisés et rémunérés en temps de travail effectif. L'ensemble de vos agissements nous a conduit à comptabiliser et rémunérer du temps non travaillé en temps de travail effectif, portant ainsi atteinte aux intérêts de notre Clinique et nuisant à son bon fonctionnement. Votre comportement caractérise ainsi un manquement grave à la règlementation en vigueur au sein de notre entreprise en matière de temps de travail et à vos obligations contractuelles. Il traduit votre déloyauté manifeste dans le cadre de l'exécution de votre contrat de travail. La gravité de vos manquements rend impossible votre maintien même temporaire au sein de notre Clinique. Par conséquent, nous vous notifiions votre licenciement pour faute grave qui prend effet immédiatement, sans préavis, ni indemnité de rupture. Vous cessez donc de faire partie de nos effectifs à compter de la date de notification de cette lettre (...) » La CLINIQUE PASTEUR indique que le règlement intérieur, régulièrement déposé à la DIRECCTE et au conseil de prud'hommes, définit les règles de pointage, de temps de travail et d'information quant aux absences et retards. Elle indique également qu'une note de service du 21 octobre 2019 rappelle les modalités d'utilisation du système de pointage, et que l'accord d'entreprise du 10 mai 2007 prévoit un temps de pause de 30 minutes. L'appelante insiste sur le fait que les règles revendiquées dans la lettre de licenciement sont bien en vigueur au sein de l'établissement et clairement établies depuis plusieurs années. Elle souligne que par un avenant à son contrat de travail du 1er avril 2018, Mme [E] [H] a reconnu avoir pris connaissance des dispositions du règlement intérieur. La CLINIQUE PASTEUR cite dans ses conclusions des attestations faisant état de ce que Mme [E] [H] pointait à la réception de l'établissement le matin avant de repartir déposer son enfant à la crèche, puis revenir au travail, et qu'elle prenait un temps de pause déjeuner supérieur à 30 minutes. L'employeur précise établir en pièces 9 et 12 que Mme [E] [H] pointait pour sa collègue Mme [G], depuis son poste, ce qui conduisait à cacher le retard de cette dernière, mais également de gonfler artificiellement son temps de travail décompté. Elle reproche en conséquence à Mme [E] [H] d'avoir violé la règle selon laquelle on ne pointe pas à la place d'un collègue. La CLINIQUE PASTEUR indique produire des pièces établissant que Mme [G] a également pointé pour l'intimée. L'appelante reproche ainsi à Mme [E] [H] d'avoir violé la règle issue de la note de service du 21 octobre 2019. L'employeur explique mettre en corrélation l'heure de badgeage de Mme [E] [H] et son heure de connexion au logiciel sur lequel elle travaillait à son poste, laissant apparaître des écarts importants, et rejoignant les témoignages recueillis. Mme [E] [H] explique ne pas avoir été informée qu'il fallait pointer exclusivement sur son ordinateur. Elle indique que lorsqu'elle arrivait, elle pointait directement sur l'ordinateur qui était allumé, les ordinateurs ayant un temps de démarrage très variable. Elle fait valoir que l'employeur soutient qu'elle a pointé pour le compte de Madame [G], alors que les relevés de pointage ne montrent que deux dates au mois d'octobre. Elle souligne que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, ne lui reproche pas d'avoir pointer pour le compte de Mme [G]. Mme [E] [H] affirme que Mme [G] ne travaillait pas les mercredis, et qu'il n'était donc pas possible pour sa collègue de pointer pour elle. S'agissant du pointage au niveau de l'accueil, elle expose que jusqu'au début de l'année 2020, les salariés pointaient à l'accueil de la clinique, et que depuis que la règle a changé elle s'y est conformée. Sur ses absences régulières de 15 à 30 minutes après avoir pris son poste, Mme [E] [H] explique qu'elle allait affranchir le courrier de la clinique tous les mercredis matins, ce que l'employeur savait. Sur le grief relatif au temps de pause déjeuner, elle explique qu'en raison des mesures de distanciation mises en place avec la crise sanitaire, il était difficile de trouver de la place à la cantine, et elle sortait donc dans le parc situé en face de la clinique pour manger un sandwich. Elle critique la règle selon laquelle il ne faut pas pointer si l'on mange dans les locaux mais qu'il faut pointer si l'on mange à l'extérieur. Elle ajoute que ces consignes n'étaient pas comprises par tous. Mme [E] [H] fait valoir que les attestations de l'appelante, faisant état d'heures très précises, ne font en réalité que recopier ce qui est inscrit sur les relevés de pointage fournis par l'employeur. L'intimée critique également les attestations produites par l'employeur, contestant leur fiabilité. Motivation L'article L 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail. La faute grave privative du préavis prévu à l'article L 1234-1 du même code est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l'employeur. Aux termes de la lettre de rupture, l'employeur reproche à Mme [E] [H] : - le pointage pour elle-même, sur le poste de sa collègue - la transmission de ses identifiant et mot de passe à sa collègue - des pointages au niveau de l'accueil - de quitter son poste pendant 15 à 30 minutes, après avoir pointé - de prendre une pause déjeuner de plus de 30 minutes à l'extérieur, sans pointer. D'autres griefs éventuellement abordés par l'employeur dans ses conclusions, en dehors de ces points, sont hors litige. - Sur le premier grief, Mme [E] [H] fait valoir qu'elle ne savait pas qu'il était proscrit de pointer sur un autre ordinateur que le sien propre. La CLINIQUE PASTEUR ne produit aucune pièce justifiant d'une interdiction de pointage à partir du poste d'un collègue. Ce grief n'est donc pas établi. - sur le grief de communication de ses identifiants et mot de passe à Madame [G] pour qu'elle puisse pointer pour elle : La CLINIQUE PASTEUR propose de l'établir en renvoyant à ses pièces 11, 14, 10-3, 18, expliquant qu'il est ainsi établi que Mme [E] [H] apparaissait comme avoir pointé, alors qu'elle avait physiquement quitté les locaux. Elle renvoie à d'autres pièces (9 et 19), visant le « pointage de Mme [G] sur le poste de Mme [H] », qui mettraient éventuellement en évidence que Mme [H] pointait pour sa collègue, grief figurant dans les écritures de la CLINIQUE PASTEUR, mais non dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Mme [E] [H] conteste avoir reconnu avoir transmis ses identifiants et mot de passe à sa collègue. Les pièces 12 et 18 de l'employeur (tableaux de pointage de Mme [E] [H]) portent indication sur des dates surlignées, et par mentions en marge droite, que le pointage a été réalisé sur le poste informatique de « [I] ». Il n'en découle cependant pas que sa collègue aurait pointé à sa place, Mme [E] [H] expliquant qu'elle pointait sur le poste informatique qui était allumé, et donc pas nécessairement sur le sien. La pièce 10-3 est un document établi par Mme [E] [X], daté du 29 octobre 2020, accompagné de la copie de sa carte d'identité, mais ne respectant pas pour le surplus les prescriptions de l'article 2020 du code de procédure civile. Elle indique : « Je soussignée (') atteste les horaires suivants », elle donne ensuite pour le lundi 26 octobre 2020 et pour le mardi 27 octobre 2020 les horaires d'arrivée, de pause et de départ de Mme [E] [H] et de Mme [L] [G]. Les pièces 11 et 18 de l'employeur (tableaux de pointage de Mme [E] [H]) ne mentionnent comme effectuée depuis le poste de Mme [G], pour le mois d'octobre, que la date du 26 octobre 2020, et ce pour la sortie : il est indiqué une sortie à 16h25, alors que Mme [X] indique que ce jour-là Mme [E] [H] est partie à 16h04, et Mme [G] à 16h31. Le grief d'avoir confié ses identifiants et mot de passe à sa collègue est donc établi pour la sortie du 26 octobre 2020. - sur le grief de pointage à l'accueil, la CLINIQUE PASTEUR renvoie à ses pièces 8, 10-2 et 14. La pièce 8 est l'attestation de Mme [Z] [P] qui indique notamment qu'il est « de notoriété publique » que Mme [E] [H] arrivait en véhicule, allait pointer à l'accueil, puis repartait pour déposer son enfant à la crèche. Mme [P] ne rapporte cependant pas avoir personnellement constaté ce fait. La pièce 10-2 est une attestation de Mme [O] [M] qui indique des horaires d'arrivée et de départ de Mme [E] [H] les 21 et 28 octobre. Cette pièce est inopérante quant à ce grief. La pièce 14 est un relevé de pointage de l'intimée, pour le mois de septembre et le mois d'octobre 2020 ; il ne démontre rien quant au pointage reproché à l'accueil. Ce grief n'est donc pas établi. - sur le grief de quitter son poste 15 à 30 minutes, après avoir pointé L'employeur renvoie à ses pièces 8, 10-2 et 14 précitées. Dans son attestation en pièce 8, Mme [Z] [P] explique qu' «une autre fois lors de mon arrivée à 7h30-7h45 » elle avait trouvé la porte menant à « nos services » ouverte, qu'elle avait aperçu Mme [E] [H] à la réception, et que celle-ci n'était remontée que vers 08h30. Cet épisode n'est pas daté. Mme [E] [H] explique que tous les mercredis matin, sa collègue ne travaillant pas, c'est elle qui allait poster le courrier. Mme [E] [H] produit en pièces 6 et 7 les attestations de Mme [R] [D] et Mme [K] [U], qui indiquent que Mme [E] [H] descendait régulièrement pour affranchir le courrier de son service. Compte tenu de ces éléments, le grief n'est pas établi. - sur le grief d'une pause déjeuner de plus de 30 minutes La CLINIQUE PASTEUR renvoie à des attestations en pièces 10-1 et 10-3 ; elle renvoie également à sa pièce 4 (accord d'entreprise relatif à l'aménagement du temps de travail du 10 mai 2007). La pièce 4 indique dans son article 9 « PAUSE » que « en dessous de 9 heures 15 minutes de travail journalier, la durée de la pause sera au minimum de 30 minutes. Dans la mesure du possible, ces pauses ne seront pas pointées ». Mme [E] [H] avait des journées de travail de moins de 9h15 ; ces dispositions lui étaient donc applicables. La CLINIQUE PASTEUR ne produit aucune pièce justifiant d'une règle selon laquelle la pause serait de 30 minutes au maximum, alors que l'accord d'entreprise précité indique que le temps de pause est de 30 minutes au minimum, et qu'il y avait lieu de pointer quand on sort des locaux. Ni le règlement intérieur (pièce 5-1) ni la note de service du 21 octobre 2019 (pièce 6) ne traitent de la pause méridienne et ne posent de règles à cet égard. Dans ces conditions, le grief n'est pas établi. Aux termes de ce qui précède, seul le grief d'avoir confié ses identifiants et mot de passe à sa collègue est établi, pour la sortie du 26 octobre 2020. La CLINIQUE PASTEUR ne fait valoir aucun antécédent disciplinaire contre Mme [E] [H]. Compte tenu de ces éléments, le licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières de la rupture - sur le salaire de référence : La CLINIQUE PASTEUR demande de retenir un salaire moyen de 1304,87 euros, correspondant à la moyenne des trois derniers mois, indiquant que cela est le plus favorable à Mme [E] [H]. Mme [E] [H] demande de confirmer le jugement et de retenir un salaire moyen de 1 342,99 euros. Motivation L'article R. 1234-4 du code du travail dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement. 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. En l'espèce, et compte tenu du rappel de salaire à opérer, de 2973,88 euros, couvrant une période de 24 mois, le rappel moyen mensuel à réintégrer à la paie de l'intimée est de 129,30 euros. La moyenne des salaires, au vu des bulletins de paie produits par Mme [E] [H] en pièces 1 est de : - 1304,87 euros, sur la base des trois derniers mois complets - 1207,42 euros, sur la base des douze derniers mois complets. La moyenne la plus favorable est celle des trois derniers mois, soit 1304,87 euros. En ajoutant le rappel mensuel dû au terme des développements précédents, le salaire de référence est de 1 434,17 euros. Les indemnités seront donc calculées sur la base du salaire de 1342,99 euros que demande de retenir Mme [E] [H]. - sur le rappel de salaire pendant la mise à pied : Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, Mme [E] [H] est en droit de réclamer un rappel de salaire pour la période de mise à pied. Mme [E] [H] réclame 1015,43 euros, indiquant qu'il s'agit de la retenue pratiquée sur son salaire de novembre 2020. Le bulletin de paie de novembre 2020 indiquant effectivement cette retenue pour mise à pied conservatoire, il sera fait droit à sa demande, ainsi qu'à celle 101,54 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés. Le jugement sera confirmé sur ces points. - sur l'indemnité compensatrice de préavis La durée de préavis de deux mois n'étant pas contestée, il sera fait droit à la demande de condamnation à ce titre à la somme de 2 685,98 euros, ainsi qu'à celle de 268,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents. Le jugement sera confirmé sur ces points. - sur l'indemnité de licenciement : La CLINIQUE PASTEUR s'oppose à la demande de Mme [E] [H] à ce titre, en contestant l'ancienneté qu'elle invoque. Il résulte des développements précédents que l'ancienneté de Mme [E] [H] est celle qu'elle revendique. En conséquence, les autres modalités de calcul présentées par Mme [E] [H] en page 22 de ses écritures n'étant pas critiquées par l'employeur, le jugement sera confirmé sur ce point. - sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Mme [H] demande la confirmation du jugement ; elle affirme être toujours en recherche d'emploi ; elle conteste avoir une activité complémentaire, et indique produire, pour le démontrer, son avis d'imposition sur les revenus de 2019. La CLINIQUE PASTEUR demande de réduire à 3 mois le montant des dommages et intérêts, en faisant valoir que Mme [E] [H] ne justifie pas de sa situation. Motivation Aux termes des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans les tableaux intégrés à l'article, dont le second concerne les entreprises employant habituellement moins de 11 salariés. En l'espèce, compte tenu de l'ancienneté de Mme [E] [H], les dommages et intérêts auxquels elle a droit se situent entre 3 mois et 10,5 mois de salaire. Mme [E] [H] ne produit aucun élément sur sa situation professionnelle actuelle. En conséquence, il sera fait droit à sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 3 mois de salaire de référence, soit 4 028,97 euros, le jugement étant infirmé quant au quantum de la condamnation. Sur l'application d'office des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail en faveur de Pôle Emploi : En l'absence de conclusions de l'appelante sur ce point, le jugement sera confirmé. Sur les dépens et les frais irrépétibles Succombant à l'instance, la CLINIQUE PASTEUR sera condamnée à payer à Mme [E] [H] 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera également condamnée aux dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, chambre sociale, statuant contradictoirement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nancy le 21 septembre 2022, sauf en ce qu'il a condamné la société SAS CLINIQUE LOUIS PASTEUR à payer à Madame [E] [H] : - 3 815,30 euros brut à titre d'arriéré de salaire pour la période de mars 2018 à novembre 2020, - 381,53 euros brut de congés payés y afférent, - 14 101,40 euros correspondant à 10,5 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Statuant à nouveau dans ces limites, Condamne la CLINIQUE PASTEUR à payer à Mme [E] [H] : - 2 973,88 euros à titre de rappel de salaire, - 297,38 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents, - 4 028,97 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Y ajoutant, Condamne la CLINIQUE PASTEUR à payer à Mme [E] [H] 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la CLINIQUE PASTEUR aux dépens d'appel. Ainsi prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Et signé par Monsieur Raphaël WEISSMANN, Président de Chambre, et par Madame Laurène RIVORY, Greffier. LE GREFFIER LE PRESIDENT DE CHAMBRE Minute en dix sept pages