Cour d'appel, 28 mars 2023. 21/01182

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 28 MARS 2023 à la SELARL PIASTRA MOLLET PREVERT la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS FCG ARRÊT du : 28 MARS 2023 MINUTE N° : - 23 N° RG 21/01182 - N° Portalis DBVN-V-B7F-GLDO DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTARGIS en date du 18 Mars 2021 - Section : ENCADREMENT APPELANT : Monsieur [Z] [A] né le 28 Février 1977 à [Localité 2] ([Localité 2]) [Adresse 3] [Localité 2] représenté par Me Claudine MOLLET de la SELARL PIASTRA MOLLET PREVERT, avocat au barreau de MONTARGIS ayant pour avocat plaidant Me Laura PREVERT de la SELARL PIASTRA MOLLET PREVERT, avocat au barreau de MONTARGIS ET INTIMÉE : S.A.S. TAXIS TONY AMBULANCES prise en la personne de son Président, en exercice, et de tous autres représentants légaux domiciliés ès-qualité au siège [Adresse 1] [Localité 5] représentée par Me Isabelle TURBAT de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau d'ORLEANS, ayant pour avocat plaidant Me Emmanuelle GAMBLIN de la SELEURL Gamblin Avocats, avocat au barreau de PARIS Ordonnance de clôture : 11 janvier 2023 Audience publique du 31 Janvier 2023 tenue par Mme Florence CHOUVIN-GALLIARD, Conseiller, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assistée lors des débats de Mme Karine DUPONT, Greffier. Après délibéré au cours duquel Mme Florence CHOUVIN-GALLIARD, Conseiller a rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité, Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 28 mars 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Karine DUPONT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 18 juillet 2013, la SARL Taxis Tony dont le gérant est M. [E] [F], a engagé M. [Z] [A] en qualité de chauffeur ambulancier, statut cadre (emploi 2ème degré, niveau B) de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. Par contrat du même jour, la SARL Taxis Tony a délégué à M. [Z] [A] la gestion de l'activité des ambulances à l'exception des tâches concernant la facturation et la comptabilité. En janvier 2015, la société a été scindée en deux entités : la SARL Taxis Tony et la SAS Taxis Tony Ambulances. Par avenant du 1er janvier 2015, conclu entre M. [Z] [A] et la SAS Taxis Tony Ambulances dont le président est M. [E] [F], il a été stipulé que M. [Z] [A] était employé en « qualité de DEA cadre (emploi 2ème degré, niveau B) », DEA signifiant diplôme d'État ambulancier, de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. Sa rémunération a été fixée à 20 € brut de l'heure pour 151,67 heures mensuelles, le salarié effectuant un temps de travail hebdomadaire de 48 heures par semaine correspondant à l'horaire collectif de l'entreprise. Par courrier du 6 janvier 2017, la SAS Taxis Tony Ambulances a convoqué M. [Z] [A] à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, fixé au 13 janvier 2017, lui notifiant une mise à pied conservatoire. Par courrier daté par erreur concernant l'année, du 21 janvier « 2016 », la SAS Taxis Tony Ambulances a notifié à M. [Z] [A] son licenciement pour faute grave. Le 21 septembre 2018, M. [Z] [A] a saisi le conseil de prud'hommes de [Adresse 6] aux fins de contester son licenciement, le considérant comme nul en raison de faits de harcèlement moral dont il aurait été victime et subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et afin de voir condamner la SAS Taxis Tony Ambulances au paiement de diverses sommes en découlant outre un rappel de salaire pour heures supplémentaires, les congés payés afférents et une indemnité pour travail dissimulé. La SAS Taxis Tony Ambulances a demandé au conseil de prud'hommes de débouter M. [Z] [A] de ses demandes et de le condamner au paiement de différentes sommes au titre de la violation de son obligation de loyauté, au titre des actes de concurrence déloyale, au titre du préjudice moral, au titre de la procédure abusive ainsi qu'à une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le conseil de prud'hommes de [Adresse 6], le 18 mars 2021, a rendu le jugement suivant, auquel il est renvoyé pour un ample exposé du litige : - dit que le licenciement de M. [Z] [A] est justifié, - déboute M. [Z] [A] de toute ses demandes, - dit les demandes reconventionnelles de la SAS Taxis Tony Ambulances injustifiées, - déboute la SAS Taxis Tony Ambulances de toutes ses demandes, - laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens. Par déclaration adressée par voie électronique au greffe de la cour en date du 9 avril 2021, M. [Z] [A] a relevé appel de cette décision. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 23 décembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l'article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles M. [Z] [A] demande à la cour de: Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit le licenciement de M. [A] justifié et en ce qu'il l'a débouté de toutes ses demandes. Jugeant à nouveau, - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 7627,51 € au titre de l'irrégularité du licenciement. - Prononcer la nullité du licenciement de M. [A] . En conséquence, - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 45 765,08 € à titre d'indemnité pour licenciement nul, Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 4576,5 € à titre d'indemnité de licenciement, - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [Z] [A] la somme de 15 255 € brut au titre du préavis outre 1525 € de congés payés afférents, - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 10 000 € de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 152 550 € à titre de rappel de salaire outre 15 255 € de congés payés afférents. A titre subsidiaire, - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 7627,51 € au titre de l'irrégularité du licenciement. - Dire le licenciement de la SAS Taxis Tony Ambulances sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 45 765,08 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 3046,90 € à titre d'indemnité de licenciement, - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 15 255 € brut au titre du préavis outre 1525 € de congés payés afférents, En tout état de cause, - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 389 895,08 € au titre des heures supplémentaires outre 38 959 € de congés payés afférents. - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 200 € au titre du rappel de salaire du mois de juillet 2016. - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à M. [A] la somme de 45 765,08 € au titre du travail dissimulé. - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à remettre à M. [A] ses documents de sortie rectifiés et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification du jugement. - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances au paiement d'une indemnité de 4000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance et au paiement de la même somme au titre de la procédure d'appel. -Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit les demandes de la SAS Taxis Tony Ambulances injustifiées et en ce qu'il a débouté la SAS Taxis Tony Ambulances de l'intégralité de ses demandes. - Condamner la SAS Taxis Tony Ambulances en tous les dépens tant de première instance que d'appel dont distraction est requise au profit de la SELARL PIASTRA MOLLET, en vertu des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile . Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 5 octobre 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l'article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles la SAS Taxis Tony Ambulances, formant appel incident, demande à la cour de: Déclarer M. [A] mal fondé en son appel et l'en débouter ; Juger la SAS Taxis Tony Ambulances recevable et bien fondée en ses explications et chefs de demandes ; Juger l'absence de faits de harcèlement moral ; Juger que le licenciement de M. [A] repose sur une cause reelle et serieuse ; Juger M. [A] mal fondé en ses demandes ; En conséquence : Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - jugé que le licenciement de M. [A] était justifié ; - débouté M. [Z] [A] de l'ensemble de ses demandes. Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - débouté la SAS Taxis Tony Ambulances de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles ; Par conséquent : Condamner à ce titre M. [Z] [A] au paiement des sommes suivantes : 320 000 euros au titre de la violation de son obligation de loyauté ; 186 000 euros au titre des actes de concurrence déloyales ; 50 000 euros à titre de préjudice moral ; 5000 euros de dommages et intérêts et au Trésor public la somme de 1000 euros au titre de la procédure abusive ; 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Débouter M. [A] de toutes demandes, fins et conclusions ; Condamner M. [A] aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L. 1152-3 du code du travail prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L.1152-1 et L.1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. Selon l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi précitée, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. M. [Z] [A] allègue qu'il a subi un harcèlement moral, se manifestant de différentes manières : tant dans l'irrespect par l'employeur de ses obligations que par des agressions verbales voire des menaces. M. [F] père, président de la SAS, lui imposait « d'être disponible 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 pour travailler jour et nuit », ce qui représenterait « 400 heures de travail tous les mois ». La SAS Taxis Tony Ambulances conteste tout fait de harcèlement moral. Au soutien de sa demande, M. [Z] [A] ne verse aux débats aucune pièce qui justifierait de la matérialité durant la relation contractuelle, à son égard, d'un manque de respect, d'une agression verbale ou d'une menace. Au contraire, avant sa sortie des effectifs de l'entreprise, les relations entre l'employeur et son salarié étaient excellentes au point que ce dernier, alors qu'il lui a été notifié un licenciement pour faute grave et une mise à pied conservatoire, soutient qu'il lui a été demandé de déchirer la lettre, de ne pas en tenir compte et qu'il a poursuivi l'exécution de son contrat de travail. M. [Z] [A] se plaint également de ce que son employeur exigeait qu'il soit disponible 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 pour travailler jour et nuit. Il ne ressort d'aucune pièce du dossier que le salarié aurait été soumis à de telles demandes. Les attestations de salariés que M. [A] produit, critiquant les conditions de travail auxquelles ils étaient soumis, ne visent aucun fait précis et déterminant concernant M. [A] mais seulement leurs relations personnelles avec M. [F] concernant leurs plannings et les exigences d'un travail constant et excessif. L'employeur de son côté produit des attestations de salariés imputant au seul M. [A] la gestion des plannings, ce que celui-ci reconnaît, et relatant qu'il se comportait comme le seul chef d'entreprise. Ainsi, - lors de son audition par la gendarmerie nationale, le 21 septembre 2015, M. [Z] [A] a répondu à la question « Qui fait les plannings ' : C'est moi qui fais les plannings. J'appelle mes collègues le soir pour donner le planning de la journée qui peut changer. ». - Mme [I] [X], auxiliaire ambulancière, a répondu également à la question des gendarmes : « Qui fait des plannings ' : Monsieur [A] [Z] qui est notre responsable de la société taxis Tony ambulances. (') Avez-vous un agenda où noter vos horaires de travail ' : À la fin de chaque journée travail, je remplis une feuille où sont mentionnés mes horaires de travail, cette feuille est ensuite adressée à Monsieur [A] ». - Il ressort des attestations des autres salariés de l'entreprise que M. [Z] [A] agissait envers les salariés comme le seul dirigeant. Ainsi, Mme [SP] [H] atteste que M. [Z] [A] et son bras droit Mme [I] [X] : « nous ont toujours affirmé avoir tout pouvoir dans la société, que toutes les décisions ont été prises par lui, qu'il avait l'intégrante responsabilité de l'entreprise et que M. [E] [F] ne faisait que signer les chèques ». Mme [O] [P] atteste que M. [A] « à plusieurs reprises a affirmé qu'il était le patron des ambulances de la société Tony ambulances, que c'était lui qui prenait toutes les décisions sur les embauches, les prix, les plannings, que s'il y avait des questions ou quoi que ce soit c'était à lui qu'il fallait s'adresser et non à M. [F] . » M. [U] [N] indique que M. [A] gérait « les heures de travail et les payes » et « qu'il affirmait fréquemment qu'il était le seul décisionnaire de la société Tony ambulances ». M. [M] [C] relate que M. [A] affirmait qu'il « fallait s'adresser à lui en priorité pour toute question car il se considérait comme le patron des ambulances et que même en tant que directeur M. [E] [F] n'était présent dans la société que pour signer les chèques ». Mme [V] [R] atteste que « M. [A] gérait les plannings, la régule, les débuts et fins de service des salariés ainsi que les heures effectuées pour la comptabilité. ». Mme [I] [X] présentait M. [A] comme gérant de la société. La gestion des heures supplémentaires de l'ensemble des salariés, dont lui-même, était confiée à M. [A]. Le cabinet d'expertise comptable atteste que les feuilles de temps des salariés de la SAS Taxis Tony Ambulances étaient systématiquement déposées par M. [Z] [A] ou Mme [X]. Il en ressort que les heures supplémentaires effectuées par M. [Z] [A] ne lui étaient pas imposées par le président de la société. La réalisation et le non-paiement d'heures supplémentaires sont étrangers à tout harcèlement moral. M. [A], par l'attestation qu'il a rédigée le 28 juin 2016, dément lui-même, ce qu'il soutient dans la présente instance. Il a en effet attesté : « Je soussigné [A] [Z], responsable d'exploitation de la SAS Taxis Tony Ambulances, atteste sur l'honneur que Monsieur [T] [E] [F] n'a exercé aucun agissement répété de harcèlement moral qui aurait pour objet ou pour effet une dégradation de mes conditions de travail susceptible de porter atteinte à mes droits et à ma dignité, d'altérer ma santé physique ou mentale ou de compromettre mon avenir professionnel. En revanche, Monsieur [T] [E] [F] lui est victime de dénonciation mensongère de faits inexistants de la part de Madame [G] [D] et de Monsieur' » Il sera relevé également que M. [Z] [A] ne produit aucune pièce médicale qui permettrait de caractériser une altération de sa santé physique ou mentale. Le salarié n'établit aucun fait laissant présumer ou laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral. Il y a donc lieu par voie de confirmation du jugement de débouter le salarié de sa demande relative au harcèlement moral. Sur la demande de voir juger le licenciement nul Aucun fait de harcèlement moral n'ayant pas été retenu, M. [Z] [A] est débouté de sa demande de voir juger le licenciement nul et de ses demandes pécuniaires subséquentes. Sur la demande subsidiaire de voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve. La lettre de licenciement du 21 janvier 2017 et non 2016 comme indiqué par erreur, qui fixe les limites du litige, reproche à M. [Z] [A] les faits suivants : « - Au mois d'octobre 2016 Mme [B] [J] a présenté sa démission suite à vos agressions verbales, qu'as-tu il lui manquait des heures travaillées sur son bulletin de salaire et d'avoir effectué des courses interdites par la loi à votre demande. - Au mois de novembre sur un coup de bluff, mon fils vous a fait part d'un appel de la part de Mme [K], sur des interdits (retour des urgences avec les véhicules ambulances immobilisés pour les gardes SAMU). Lors de la conversation vous avez avoué être fautif de votre régulation. - Le mois de novembre 2016, me trouvant au Portugal je reçois comme d'habitude le mail de la comptable pour vos paies et j'ai demandé à la comptable de vous faire rectifier votre bulletin de paie vu votre exagération de salaire. Ceci a été fait (vous avez retiré des montants de votre paie et vous avez ajouté sur le bulletin de paie de Mme [X] [I]). - Dès ma rentrée en France fin novembre 2016 on a eu une conversation à propos des courses interdites et vous m'avez avoué votre erreur. Courant décembre 2016, les salariés de l'entreprise m'ont contacté suite (leurs mots) : vol d'heures sur leur travail effectué exigences de votre part des feuilles d'heures à blanc avec leur signature non-respect des amplitudes de travail. (Sur ce point, nous avons bien eu une réunion avec mon expert-comptable et a été bien dit par M. [Y], qu'il fallait toujours embaucher du personnel pour éviter les heures supplémentaires et afin de ne pas nuire au salarié et être en règle avec leurs amplitudes et bonnes conditions de travail). Des ordres émanaient de votre part de ne pas apposer leur nom sur des courses qu'ils ont effectuées pour que vous puissiez mettre votre nom. Vous leurs avez bien stipulé que vous étiez le patron et que moi je n'avais aucun droit de regard sur les ambulances ; j'étais là juste pour passer des chèques. De laisser les véhicules parqués au parking d'hôpital d'[Localité 4] avec les clés sur les pneus au lieu de les rentrer à la base ([Localité 5]). Ayant un risque accru de vol sans possibilité d'être remboursé. - Fin décembre 2016 vous avait pris la liberté de donner des directives à Mme [X] [I] de ne plus faire de la facturation sans m'avoir informé, mettant en risque la société, sachant que la même avait effectué le 29 décembre 2016 une formation pour le nouveau système de facturation ambulances. Surtout n'oubliez pas, qu'au début de l'année 2015 vous m'avez menacé de déposer les clés de l'ambulance et de quitter la société si je ne retirais pas la facturation à Mme [S] [L]. Vous avez voulu à tout prix que ce soit Mme [X] [I] à s'occuper de la facturation ambulancière. Ces faits ont gravement mis en cause le bon fonctionnement de l'entreprise. C'est pourquoi, compte tenu de leur gravité, nous sommes au regret de devoir procéder à votre encontre un licenciement pour faute grave. Par ailleurs je vous prierais de ne pas dénigrer la société taxis Tony ambulances auprès des autres confrères et différentes structures de soins et autres. Pour ces mêmes raisons, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible, y compris durant la période de préavis. (') » M. [Z] [A] soutient que les griefs invoqués n'ont aucun fondement et ne sont que des inventions faisant suite à son refus de continuer à travailler sans la contrepartie financière promise et aux révélations qu'il avait faites au service de gendarmerie dans le cadre d'une procédure pénale concernant une surfacturation des prestations à la Sécurité sociale, à laquelle il avait décidé de collaborer. S'agissant du grief relatif à la démission de Mme [J], aucun élément du dossier n'est de nature à établir que cette rupture serait consécutive à des agissements fautifs de M. [A] alors que ni la lettre de démission, ni une attestation de cette salariée n'est produite aux débats. Le grief n'est pas justifié. En ce qui concerne le 'coup de bluff' en novembre, il n'est donné aucune explication, ni produit aucune pièce sur ce point. Le grief ne saurait donc être retenu. L'employeur ne produit également aucune pièce concernant ce qu'il considère comme une « exagération de salaire » en novembre 2016 de M. [A] qui l'aurait conduit à demander à la comptable de demander à ce dernier de rectifier son bulletin de paie. Il apparaît que si Mme [I] [X] adressait les éléments au cabinet d'expertise comptable pour que celui-ci établisse les bulletins de paie - par exemple le 1er novembre 2016 : « Par ce mail je vous fais parvenir les documents nécessaires pour que vous puissiez établir les fiches de paye » -, c'est M. [Z] [A] qui établissait les documents à adresser au comptable après les avoir validés. Ainsi, le 2 novembre 2016, Mme [X] a adressé au comptable un mail ainsi rédigé : «Pr Mr [A] son salaire et A 6000 et pour MOI-même il m'a dit de vous dire qu'il c tromper dans la prime ces 3000 et non 2800. » ; Le 3 novembre 2016, un autre mail « Donc c'est vu avec Mr [A] il valide. » ; Le 27 juillet 2016 : « Mr [A] a validé les montants des salaires. » ; Le 4 octobre 2016 : «Mr [A] valide les salaires. » ; Le 2 décembre 2016 : « Parfait merci M. [A] valide les salaires. » ; Le 29 août 2016 : « je viens d'avoir Mr [A] il vous fournira les faits quand le mois d'août sera terminé. ». Dans son attestation du 3 janvier 2017, M. [U] [N] relate que M. [A] gère la comptabilité des heures de travail des salariés et donc leur paie, qu'il n'apparaît sur les bulletins de salaire que le salaire de base ainsi que les heures à 25 % mais que les heures à 50 % n'apparaissent pas, étant comptabilisées sous forme de prime exceptionnelle aléatoire et qu'il est impossible de vérifier si elles correspondent réellement à la réalité des heures effectuées. Il ajoute : « Il nous a aussi déjà été demandé de signer des feuilles vierges destinées à la réalisation des payes. Nos feuilles d'heures hebdomadaires ne sont jamais contresignées et nous n'avons jamais de retour concernant le calcul de nos heures si ce n'est sur nos bulletins de salaire. ». Dans sa longue attestation, M. [N] ne fait référence qu'à M. [A] et ne cite jamais le nom du président de la société, M. [F]. La mise en exécution de ce système est donc bien imputable à M. [Z] [A]. Cependant le président de la société en était parfaitement informé puisque dans la lettre de licenciement il indique que se trouvant au Portugal au mois de novembre 2016, il a reçu « comme d'habitude le mail de la comptable pour vos paies » et qu'il a demandé à la comptable de faire rectifier à M. [A] son bulletin de paie vu son exagération de salaire. M. [A] ne signait pas les chèques de paiement des rémunérations dues aux salariés. Il y a lieu de rappeler que la masse salariale est le total des rémunérations brutes, incluant les primes, versées à tous les salariés. Les primes versées pour les années 2013, 2014 et 2015 à l'ensemble des salariés sont d'un montant très élevé, puisque, pour certains, elles représentent la moitié du salaire annuel, ainsi qu'il résulte des fiches individuelles produites par l'employeur (pièce n°81). En décembre 2015, le salaire de base de M. [A] a été de 3033,40 €. Il a perçu en outre une prime d'objectif de 10'000 € et une prime exceptionnelle de 2100 €, en sus de ses heures supplémentaires à 25 % d'un montant de 530 €. Il a perçu une prime exceptionnelle de 3300 € en janvier 2016 et une prime exceptionnelle de 3500 € en mars 2016. M. [Z] [A] indique dans ses écritures qu'il servait effectivement d'intermédiaire entre les salariés et le président, M. [F]. Selon lui, il communiquait les heures réellement effectuées par le personnel à M. [F] qui, avant envoi au comptable, se chargeait de convertir les heures supplémentaires en prime pour ne pas alerter lors d'éventuels contrôles sur le nombre d'heures supplémentaires effectuées. M. [F] remplissait alors une autre feuille d'heures que M. [A] avait pour mission de faire signer au salarié. M. [F] détruisait ensuite la feuille initiale pour ne garder aucune trace. Il apparaît que M. [F], président de la SAS Taxis Tony Ambulances, a nécessairement donné son accord pour le versement de ces primes - d'un montant important - dès lors qu'il signait lui-même les chèques après avoir reçu de la comptable les éléments de paie. Compte tenu de la taille de la société, qui employait moins de onze salariés, l'employeur a nécessairement été en mesure de déceler les manquements qu'il dénonce. La SAS Taxis Tony Ambulances ne rapporte pas la preuve de ce que M. [A] aurait agi en dehors des directives données par le président de la société. En outre, il apparaît que le système avait été mis en place à compter de janvier 2012 alors que M. [A] n'a été embauché qu'en juillet 2013. Il n'était donc pas l'initiateur de cette fraude mais un simple exécutant des ordres donnés. Aucune faute dans l'exécution du contrat de travail ne sera donc retenue. Un autre mécanisme frauduleux avait été mis en place pour contourner la législation sur la durée du travail. Les courses n'étaient pas toutes attribuées au salarié qui les avait effectuées et ce afin de ne pas alerter sur le nombre d'heures réalisées. Il est justifié par les pièces produites aux débats que le nom de M. [A], alors qu'il était en congé, apparaît sur des courses faites par des collègues. Compte tenu du mécanisme mis en place concernant le paiement des heures supplémentaires, il y a lieu de retenir que le salarié a agi avec l'accord au moins implicite de l'employeur. En tout état de cause, il existe un doute qui profite au salarié. Le grief ne sera donc pas retenu. Il est reproché au salarié d'avoir demandé à Mme [X] de cesser de faire de la facturation. Ce fait ne saurait être considéré comme fautif dans la mesure où Mme [X] a été engagée en qualité d'ambulancier et que la facturation ne faisait pas partie des tâches entrant dans ses fonctions. Se présenter comme le « patron » vis-à-vis de ses collègues comme certains le relatent n'est pas constitutif d'une faute dans la mesure où M. [A] disposait de larges prérogatives et donnait aux autres salariés des directives dans le cadre de ses fonctions. Il n'est pas établi qu'il ait outrepassé ses prérogatives. Les pièces produites aux débats ne permettent pas de démontrer que les véhicules de la société auraient été laissés sur le parking de l'hôpital d'[Localité 4] avec les clés sur les pneus. Les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ne sont donc pas matériellement établis. Par voie d'infirmation du jugement du conseil de prud'hommes, il y a lieu de dire que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse Le licenciement ne reposant pas sur une faute grave, M. [Z] [A] peut prétendre à une indemnité de licenciement qu'il y a lieu de fixer à 4 576,50 euros net. Il y a lieu de condamner la S.A.S. Taxis Tony Ambulances au paiement de cette somme. L'indemnité compensatrice de préavis doit être fixée en considération de la rémunération qui aurait été perçue par M. [Z] [A] s'il avait travaillé durant le préavis. Il y a lieu de condamner l'employeur au paiement des sommes de 15'255 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1525,50 € brut au titre des congés payés sur préavis. M. [Z] [A] a été licencié le 21 janvier 2017. Il avait à cette date une ancienneté supérieure à deux ans. En application de l'article L. 1235-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dans les entreprises occupant moins de onze salariés, le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi. Au regard, notamment, des circonstances de la rupture du contrat de travail, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle ainsi que des conséquences du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement, de condamner la S.A.S. Taxis Tony Ambulances à payer M. [Z] [A] la somme de 2 000 euros net. Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral M. [Z] [A] sollicite le paiement de la somme de 10'000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral. Il se fonde sur des agissements de son employeur qui, selon lui, faisait pression sur lui pour augmenter le chiffre d'affaires. Ce grief n'a pas été retenu. Il allègue également que les motifs du licenciement ont été inventés pour se séparer d'un salarié qui collaborait avec les services de police, la société n'hésitant pas à lui imputer ses propres agissements. Il a été retenu que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse. Cependant, il n'est pas établi que le licenciement ait été prononcé pour d'autres motifs que ceux énoncés dans la lettre de licenciement. Il n'apparaît pas que l'employeur ait commis une faute à l'occasion de la rupture du contrat de travail. En tout état de cause, le salarié ne justifie pas du préjudice qu'il invoque. Il sera débouté de sa demande à ce titre pas voie de confirmation du jugement. Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement Aux termes de l'article L. 1232-2 du code du travail, l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. En application de l'article L. 1235-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, les dispositions de l'article L. 1235-2 relatives aux irrégularités de procédure ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, telle que la S.A.S. Taxis Tony Ambulances. M. [Z] [A] reproche aux premiers juges de l'avoir débouté de sa demande tendant à reconnaître l'irrégularité de la procédure de licenciement. En l'espèce, il résulte des éléments du dossier que M. [A] a été convoqué à un entretien préalable, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, émise le 6 janvier 2017 (pièce employeur n°30 recto). Cette lettre a été présentée et distribuée le 9 janvier 2017 (pièce employeur n°30 verso). Ainsi, la lettre de convocation à l'entretien préalable a été présentée le 9 janvier 2017, qui est un lundi, pour un entretien préalable au licenciement prévu le 13 janvier 2017. Il s'en déduit que le délai de cinq jours ouvrables n'a pas été respecté. M. [A] ne démontre pas le préjudice qu'il aurait subi du fait du non-respect de la procédure de licenciement. Il est débouté de sa demande à ce titre. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents ainsi que sur la demande de rappel de salaire de 200 € au titre du mois de juillet 2016 Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). M. [Z] [A] soutient qu'il a accompli, en janvier 2017, 559 heures de travail. Il produit ses bulletins de paie, sa feuille hebdomadaire de janvier 2017 et dans ses conclusions un tableau des heures dues hebdomadairement. Il en conclut qu'en se basant sur ce mois de janvier 2017, il lui est dû au titre des heures supplémentaires effectuées non payées la somme totale de 389 895,08 euros brut outre 38'951 euros de congés payés afférents. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. La société Taxis Tony Ambulances produit en réplique les bulletins de paye et les fiches individuelles de paye de M. [A], les procès-verbaux d'audition par la gendarmerie de celui-ci et de Mme [X], les attestations d'autres salariés de l'entreprise, les différents courriels échangés entre Mme [X] ou M. [A] et le cabinet comptable pour l'établissement des bulletins de paie des salariés dont M. [Z] [A]. Ainsi le 2 novembre 2016, Mme [X] a demandé au cabinet comptable de rectifier la feuille de paye de M. [A] pour porter son salaire à 6000 € et la sienne, pour porter sa prime à 3000 € au lieu de 2800 euros. La société Taxis Tony Ambulances souligne que l'évolution du salaire de M. [A] et de Mme [X], son binôme, a été fulgurante. Ainsi, le salaire mensuel moyen de M. [A] était de 4925 € en 2013, de 5970 € en 2014, de 6390 € en 2015 et de 7627,50 euros en 2016. Celui de Mme [X] est passé de 3818 € en 2014 à 5136 € en 2015 enfin à 5193 € en 2016. Au regard des éléments versés aux débats par l'une et l'autre des parties, la cour a la conviction que le salarié a accompli des heures supplémentaires n'ayant pas donné lieu à rémunération mais en nombre moindre que ce qu'il revendique. Il y a lieu de fixer à la somme de 2000 € brut outre 200 € brut au titre congés payés afférent la créance de M. [A] au titre des heures supplémentaires et solde du salaire de juillet 2016 et de condamner la SAS Taxis Tony Ambulances au paiement de ces sommes. Le jugement du conseil de prud'hommes est infirmé de ce chef. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué. En l'espèce, s'agissant de M. [Z] [A], il n'est pas établi que les heures supplémentaires aient été rémunérées sous la forme d'un versement de primes. S'agissant de ce salarié, il n'est pas établi que l'employeur ait intentionnellement entendu se soustraire à ses obligations déclaratives et se soit abstenu de payer des heures de travail dont il avait connaissance qu'elles avaient été réalisées. Par voie de confirmation du jugement entrepris, M. [Z] [A] est débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. Sur les demandes reconventionnelles de la S.A.S. Taxis Tony Ambulances Sur l'exécution déloyale du contrat de travail La S.A.S. Taxis Tony Ambulances fonde sa demande sur les éléments précédemment développés et pour lesquels il a été retenu une absence de manoeuvre frauduleuse imputable au salarié. Les trois plaintes pénales (pièces 68, 75 et 123 de l'employeur) déposées à l'encontre de M. [A] et de Mme [X], pour lesquelles la société ne justifie pas si des actes de procédure sont en cours, alors que deux d'entre elles datent de 2017 et la dernière de 2019, ne permettent pas à elle seules d'établir une exécution déloyale du contrat de travail. Une plainte est insuffisante pour caractériser la matérialité des faits reprochés. La S.A.S. Taxis Tony Ambulances ne rapporte donc pas la preuve d'une faute lourde, susceptible d'engager la responsabilité pécuniaire du salarié. Le jugement de ce chef sera confirmé en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation de l'obligation de loyauté. Sur les actes de concurrence déloyale L'entreprise prétend qu'à compter du mois de décembre 2016, M. [A] se serait livré à un détournement de clientèle, un parasitisme et un dénigrement. Elle produit pour l'essentiel : - des attestations de salariés relatant un détournement de clients; - l'audition du président lors de l'enquête pénale ; - le courrier d'une personne, Mme [W] qui relate qu'elle a été prise en charge par un ambulancier qui n'était pas un salarié de « chez Tony », celui-ci critiquant cette société ; - des historiques de transports. Les attestations produites ne permettent pas de mettre en évidence un détournement de clientèle, dès lors que les salariés qui attestent n'ont pas été personnellement témoins des faits de détournement. L'audition du président lors de l'enquête pénale manque d'objectivité pour pouvoir être retenue. Les plaintes pénales déposées par la S.A.S. Taxis Tony Ambulances ne permettent pas à elles seules d'établir la matérialité des faits allégués. De plus, la cour relève que la société concurrente a été créée en juillet 2017 par M. [A], soit 6 mois après la rupture de son contrat de travail. Il n'est pas démontré l'existence de faits de dénigrement de la S.A.S. Taxis Tony Ambulances par M. [A] . En tout état de cause, aucune clause de non concurrence n'a été insérée dans le contrat de travail de M. [Z] [A], de sorte que la S.A.S. Taxis Tony Ambulances ne saurait lui reprocher l'exercice d'une activité identique au sein d'une autre société créée postérieurement au licenciement. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la S.A.S. Taxis Tony Ambulances de sa demande au titre des actes de concurrence déloyale. Sur le préjudice moral La S.A.S. Taxis Tony Ambulances ne rapporte pas la preuve de la faute qu'elle impute à M. [A] . Elle ne justifie pas de l'étendue de son préjudice. Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de la débouter de sa demande à ce titre. Sur la demande de dommages-intérêts et l'amende civile pour procédure abusive Aux termes de l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés. Il n'est pas établi que M. [A] aurait abusé de son droit d'agir en justice, et ce d'autant qu'il a été fait droit, en appel, à une partie de ses prétentions. Il y a lieu de débouter la S.A.S. Taxis Tony Ambulances de sa demande de dommages-intérêts. Il n'y a pas lieu au prononcé d'une amende civile. Le jugement est confirmé sur ces points. Sur la remise des documents de fin de contrat Il convient d'ordonner à la SAS Taxis Tony Ambulances de remettre à M. [Z] [A] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie d'assortir ce chef de décision d'une mesure d'astreinte pour en garantir l'exécution. Sur les dépens et les frais irrépétibles Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la S.A.S. Taxis Tony Ambulances, partie perdante, aux dépens de l'instance d'appel, avec distraction au profit de la SELARL PIASTRA MOLLET. Il y a lieu de condamner la S.A.S. Taxis Tony Ambulances à payer à M. [Z] [A] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant des frais irrépétibles de l'instance d'appel. L'employeur est débouté de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement déféré mais seulement en ce qu'il a débouté M. [Z] [A] de ses demandes tendant à ce que le licenciement soit considéré comme sans cause réelle et sérieuse et à obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et d'un solde de salaire afférent à juillet 2016 ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Dit le licenciement de M. [Z] [A] sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la S.A.S. Taxis Tony Ambulances à payer à M. [Z] [A] les sommes de : - 2 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires et de solde de salaire ; - 200 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 15'255 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 1 525,50 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 4 576,50 euros net au titre de l'indemnité de licenciement ; - 2 000 euros net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Ordonne à la S.A.S. Taxis Tony Ambulances de remettre à M. [Z] [A] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte ; Condamne la S.A.S. Taxis Tony Ambulances à payer à M. [Z] [A] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et déboute la société de sa demande à ce titre ; Condamne la S.A.S. Taxis Tony Ambulances aux dépens de l'instance d'appel, avec distraction au profit de la SELARL PIASTRA MOLLET. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Karine DUPONT Alexandre DAVID