Cour d'appel, 29 juin 2022. 21/07442

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 29 JUIN 2022 (n° , 15 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 21/07442 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEHRT Décision déférée à la Cour : Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de LONGJUMEAU le 5 Septembre 2014 sous le RG n° 12/00202 ; confirmé par un arrêt de la chambre 6/4de la Cour d'appel de PARIS rendu le 13 Mars 2018 sous le RG n° 14/11293 lui-même partiellement cassé par la Cour de Cassation dans son arrêt n° 778 F-D rendu le 16 Juin 2021, ayant renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'appel de PARIS autrement composée.  DEMANDEUR SAS ADREXO [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Jean-Claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945 substitué par Me Ronan LEBALCH, avocat au barreau de PARIS, toque : P.505 DÉFENDEUR Mme [E] [I] [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 3] Assistée et représentée par Me Martial JEAN, avocat au barreau d'ESSONNE substitué par Me Ariane SALOMON, avocat au barreau D'ESSONNE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport, et M. Fabrice MORILLO, conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. Philippe MICHEL, président de chambre Mme Valérie BLANCHET, conseillère M. Fabrice MORILLO, conseiller Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour. - signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par contrat de travail à durée indéterminée du 24 avril 2003 à temps partiel modulé, Mme [I] a été engagée à effet au 25 juillet 2002 par la société Adrexo en qualité de distributeur. La société Adrexo est spécialisée dans la distribution de journaux gratuits et d'imprimés publicitaires dans les boîtes à lettres. Elle emploie plus de 11 salariés et applique la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004. Par avenants successifs, la durée moyenne de travail de Mme [I] a été modifiée, pour être portée en dernier lieu selon un avenant du 19 mars 2012 à 780 heures annuelles avec une durée indicative mensuelle variable selon le planning à 65 heures. Estimant avoir effectué des heures de travail non rémunérées dans des conditions justifiant la requalification de son contrat à temps partiel modulé en un contrat à temps complet, Mme [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Longjumeau le 29 février 2012. Elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur en raison, notamment, de l'absence de rémunération d'heures de travail, le 11 octobre 2012. Dans le dernier état de la procédure, Mme [I] demandait au conseil de prud'hommes de : - Requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, - Requalifier sa prise d'acte de rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamner la société Adrexo à lui payer les sommes suivantes : ° 56 166,12 euros à titre de rappel de salaires, ° 4 022,42 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté, ° 4 124,46 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappels de salaires et sur primes d'ancienneté, ° 2 011,32 euros au titre des allocations conventionnelles de maladie, ° 8 554,02 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ° 3 700 euros au titre des frais liés au travail à domicile, ° 2 000 euros à raison de l'inobservation par l'employeur de ses obligations médicales, ° 2 500 euros à titre de rappel d'indemnités kilométriques, ° 34 216,08 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ° 3 314,68 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, ° 3 136,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, ° 3 000 euros en réparation de son préjudice moral et financier, ° 3 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, - Ordonner la remise par la société Adrexo des bulletins de paie rectifiés et des documents de fin de contrat conformes. Par jugement de départage du 5 septembre 2014, le conseil de prud'hommes de Longjumeau a: - Prononcé la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [I] en contrat à temps complet, - Dit que la prise d'acte de Mme [I] en date du 11 octobre 2012 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamné la société Adrexo à payer à Mme [I] les sommes suivantes : ° 56 166,12 euros à titre de rappel de salaires, ° 4 020,42 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté, ° 4 124,46 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappels de salaires et sur primes d'ancienneté, ° 2 011,32 euros au titre des allocations conventionnelles de maladie, ° 200 euros à raison de l'inobservation par l'employeur de ses obligations médicales, ° 2 500 euros à titre de rappel d'indemnités kilométriques, ° 8 600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ° 3 314,68 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement , ° 3 136,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, - Ordonné la remise par la société Adrexo des bulletins de paie rectifiés et des documents de fins de contrat conformes, - Débouté Mme [I] de ses demandes au titre du travail dissimulé, du préjudice moral et financier et des frais liés au travail à domicile, - Ordonné la remise de bulletins de paie rectifiés et des documents de fin de contrat conformes, - Condamné la société Adrexo au paiement de la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. La société Adrexo a régulièrement interjeté appel du jugement. Par arrêt du 13 mars 2018, la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement entrepris sauf sur le montant du rappel de salaire, du rappel des primes d'ancienneté, de l'indemnité de congés payés afférente à ces rappels, sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et sur les dommages et intérêts pour non respect de la visite médicale d'embauche et statuant à nouveau de ces chefs, a : - Condamné la société Adrexo à payer à Mme [I] les sommes de : ° 56 213,64 euros à titre de rappel de salaires, ° 4 024,37 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté, ° 4 129,56 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappels de salaires et sur primes d'ancienneté, ° 23 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Rejeté la demande en dommages et intérêts pour non respect de la visite médicale d'embauche, y ajoutant, - Rejeté les autres demandes de Mme [I], - Condamné la société au paiement de la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Par arrêt du 16 juin 2021 rendu sur pourvoi de la société Adrexo, la Cour de cassation, chambre sociale, a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 mars 2018, mais seulement en ce qu'il prononce la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 11 octobre 2012 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamne en conséquence la société Adrexo à payer à Mme [I] les sommes de 56 213,64 euros à titre de rappel de salaires, outre 4 024,37 euros de rappel de primes d'ancienneté, 4 129,56 euros d'indemnité compensatrice de congés payés sur ces deux rappels, 23 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3 136,47 euros d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, 3 314,68 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement et 2 011,32 euros au titre des allocations conventionnelles pour maladie, dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, soit le 6 mars 2012, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement, et ordonne à la société Adrexo la délivrance des bulletins de paie conformes, pour les motifs suivants : ' Vu l'article L. 3123-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'article L. 3123-25 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l'article 1315, devenu 1353, du code civil, et les articles 1.2 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 : 4. Selon le premier texte conventionnel, la durée du travail pour les salariés à temps partiel modulé peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. 5. Il résulte des textes légaux que, sauf exception résultant de la loi, il appartient au salarié qui demande, en raison de ses conditions d'exécution, la requalification d'un contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet, de démontrer qu'il devait travailler selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance, de sorte qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 6. Ni le dépassement de la durée contractuelle de travail sur l'année ni le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise, ne justifient en eux-mêmes la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors que la durée du travail du salarié n'a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement. 7. Pour prononcer la requalification des contrats de travail à temps partiel modulé en contrats à temps complet et condamner l'employeur à payer diverses sommes à ce titre, l'arrêt retient qu'en cas de litige sur les heures de travail, la préquantification conventionnelle du temps de travail ne suffit pas à elle-seule pour satisfaire aux exigences des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail. Il retient encore que la salariée produit une masse de feuilles de route correspondant aux tournées confiées et soutient que le temps de travail a été minoré. 8. L'arrêt ajoute qu'au regard de ces éléments, l'employeur est dans l'incapacité de déterminer de façon fiable le temps de travail imposé à la salariée et de justifier qu'il correspond aux stipulations tant de son contrat de travail que de la convention collective et de l'accord d'entreprise. 9. En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'absence de justification de la correspondance entre la durée de travail réellement exécutée et celle prévue par le contrat de travail, la convention collective et l'accord d'entreprise, sans vérifier si la salariée n'avait pas eu connaissance de ses horaires de travail de sorte qu'elle était placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. (...) Vu l'article 455 du code de procédure civile : 13. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. La contradiction entre les motifs équivaut à une absence de motifs. 14. Après avoir dit dans les motifs que la demande de la salariée correspondant aux allocations conventionnelles pour maladie sera rejetée, la cour d'appel a confirmé dans le dispositif le jugement sur cette demande. 15. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.' Par déclaration du 12 août 2021, la société Adrexo a saisi la cour d'appel de Paris autrement composée, conformément au renvoi ordonné par la Cour de cassation. Dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience, la société Adrexo demande à la cour d'infirmer le jugement prud'homal en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme [I] en contrat de travail à temps complet et considéré que la prise d'acte de rupture du contrat de travail emportait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner Mme [I] au paiement de la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. Dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience, Mme [I] demande à la cour de : - Ecarter les pièces 1, 6, 4 et 8 de la société Adrexo, - Confirmer le jugement entrepris sauf à l'amender sur les condamnations prononcées, en conséquence, - Fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 768,65 euros bruts, - Requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, - Condamner la société Adrexo à lui payer les sommes suivantes : ° 56 123,64 euros à titre de rappel de salaires, ° 4 024,37 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté, ° 4 129,56 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappels de salaires et sur primes d'ancienneté, ° 2 011,32 euros au titre des allocations conventionnelles de maladie, ° 8 554,02 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ° 3 700 euros au titre des frais liés au travail à domicile, ° 2 000 euros à raison de l'inobservation de ses obligations médicales par l'employeur, ° 2 500 euros à titre de rappel d'indemnités kilométriques, - Requalifier sa prise d'acte de rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamner la société Adrexo à lui payer les sommes suivantes : ° 34 216,08 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ° 3 314,68 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement , ° 3 136,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, ° 4 000 euros à titre d'indemnisation de son préjudice résultant de l'absence de déclaration par la société Adrexo auprès de Pôle Emploi de ses heures réellement travaillées, ° 3 000 euros en réparation de son préjudice moral et financier, ° 3 000 euros en application de l'article 700 du Code de la procédure civile, - Ordonner la remise par la société Adrexo des bulletins de paie rectifiés et des documents de fin de contrat conformes sous astreinte. MOTIFS Sur la demande de rejet des pièces Mme [I] demande à la cour d'écarter des débats les pièces suivantes produites par la société Adrexo : - sous le n° 1 : contrat de travail et des avenants, au motif que ces documents ne la concernent pas mais sont relatifs à une autre salariée de l'entreprise, - sous le n° 6 : documents de visite médicale au motif que ces documents ne la concernent pas mais sont relatifs à une autre salariée de l'entreprise, - sous le n° 4 : feuilles de route produites au motif que ces documents ne sont qu'un extrait et que la société Adrexo n'a jamais été communiqué ses feuilles de route dans son intégralité en dépit d'une sommation de communiquer. - n°8 au motif que les pièces produites ne correspondent pas à la dénomination faite par la société Adrexo. Elle rappelle qu'en vertu de l'article 132 alinéa 1er du code de procédure civile, la communication d'une pièce visée est une obligation procédurale. Mais, sous couvert d'une irrégularité de procédure, Mme [I] critique en réalité la force probante de pièces communiquées par la partie adverse dont l'appréciation doit se faire par la cour dans l'analyse du dossier au fond. Mme [I] sera donc déboutée de sa demande de rejet de pièces. Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet Le rappel des textes applicables L'article L. 212-4-6 du code du travail dans sa rédaction issue de la Loi n°2000-37 du 19 janvier 2000, devenu l'article L. 3123-25 du même code antérieurement à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, prévoyait: 'Une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail. La convention ou l'accord collectif doit fixer : 1 Les catégories de salariés concernés ; 2 Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ; 3 La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ; 4 La durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ; 5 Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; 6 Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ; 7 Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié; 8 Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé ; ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut déroger aux dispositions du 6° et, pour les cas d'urgence, du 8°. Par dérogation aux dispositions des articles L. 143-2 et L. 144-2, la convention ou l'accord peut prévoir que la rémunération versée mensuellement aux salariés est indépendante de l'horaire réel et est calculée dans les conditions prévues par la convention ou l'accord. Le contrat de travail mentionne la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle de référence. Lorsque sur une année l'horaire moyen réellement effectué par un salarié a dépassé la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat et calculée sur l'année, l'horaire prévu dans le contrat est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé, en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement effectué.' Ce texte a été abrogé par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Toutefois, en application de l'article 20 V de celle-ci, les accords conclus en application des articles L. 3122-3, L. 3122-9, L. 3122-19 et L. 3123-25 du code du travail ou des articles L. 713-8 et L. 713-14 du code rural dans leur rédaction antérieure à sa publication sont restés en vigueur. La convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004 est donc restée en vigueur. Elle prévoit en son article 1.2 du chapitre IV, intitulé 'Dispositions relatives au temps partiel modulé' : 'Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique [les distributeurs relèvent de cette filière]. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants : - surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés Le temps partiel modulé n'est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d'une durée inférieure à 1 an.' L'accord d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 est également resté en vigueur. Son article 2.1 consacré à la 'Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé' énonce: 'Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 heures hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité, moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent. Heures complémentaires à durée déterminée: Si la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier. Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié. un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence. Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable.' Le rappel des règles de preuve en cas de demande de requalification d'un contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet En cas de demande de requalification d'un contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein, la règle de preuve applicable dépend de la cause de l'irrégularité invoquée. Une irrégularité formelle du contrat à temps partiel fait naître une présomption simple de temps complet que l'employeur peut combattre en démontrant que son salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Une irrégularité dans l'exécution du contrat à temps partiel n'emporte pas de présomption de temps complet et, selon le droit commun, il appartient au salarié de démontrer qu'il est placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il se trouve dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Cette dernière règle connaît cependant des tempéraments puisque la présomption de temps complet est rétablie au profit du salarié en cas de non-respect des conditions et des délais de notification des horaires, en cas de non-respect des modalités de communication du programme indicatif de la répartition de la durée du travail au salarié ou en cas d'exécution d'une durée du travail égale à la durée légale ou conventionnelle. En l'espèce Au soutien de son appel, la société Adrexo fait valoir que ni devant le Conseil de Prud'hommes, ni devant la Cour d'Appel, Mme [I] ne rapportait la preuve qu'elle était placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, ni même ne prétendait avoir été dans une telle situation, d'autant que la lecture des listes détaillées des salaires sur toute la période, permet de constater que le distributeur dispose d'une grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il dispose ainsi toujours des mêmes secteurs et que s'il peut lui arriver de distribuer d'autres secteurs, c'est uniquement en complément et à sa demande, que si les volumes de distribution varient, les mêmes documents démontrent que ces variations sont cycliques et reviennent aux mêmes périodes et qu'ainsi le distributeur ne demeure pas à la disposition de l'entreprise et connaît le temps nécessaire à ses distributions, l'organisation de celles-ci et les variations de volume ainsi que leur époque. Elle précise que Mme [I] assurait essentiellement ses distributions les mêmes jours, conformément aux jours de disponibilité qu'elle avait elle-même communiqués à l'employeur, que les feuilles de route contresignées et jamais contestées par la salariée précisent expressément les jours habituels de travail, que l'outil RH de la société démontre que Mme [I] avait fixé ses disponibilités les lundis et mardis ainsi que les mercredis en 2008 et 2011. Mme [I] réplique que le contrat de travail et les programmes indicatifs annuels de modulation ne mentionnaient pas les jours ni les semaines de disponibilité, que le contrat de travail était flexible, que le délai de prévenance n'a pas été respecté, que l'indication de la répartition des jours de travail et disponibilité est erronée et lacunaire, qu'elle a effectué une durée de travail supérieure à celle prévue au contrat de travail jusqu'à, dans certains cas, dépasser la durée légale du travail, que la pré quantification du volume de travail par la société Adrexo n'a pas de force probante et que la qualification des secteurs est erronée. Cela étant, le système de pré quantification du volume de travail par la société Adrexo est indifférent à la question de la requalification du contrat de travail puisqu'il ne porte que sur le décompte des heures accomplies qui, en cas de litige, doit être apprécié selon les règles posées par l'article L.3171-4 du code du travail. Les dispositions de l'article L.3123-14 du même code selon lesquelles le contrat de travail à temps partiel doit indiquer la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ne sont pas applicables au contrat de travail à temps partiel modulé. Le caractère erroné de la qualification des secteurs par la société Adrexo ne repose que sur les seules affirmations de la salariée qui ne peuvent être retenues même accompagnées de photographies. Cependant, Mme [I] produit : - son programme indicatif de modulation sur la période d'août 2005 à juillet 2006 mentionnant une date d'impression au 5 décembre 2005, soit postérieure de quatre mois à son entrée en application, - son programme indicatif de modulation sur la période d'août 2006 à juillet 2007 mentionnant une date d'impression au 9 octobre 2006, soit postérieure de deux mois à son entrée en application, - un avenant à son contrat de travail fixant la durée annuelle contractuelle de référence à 624 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning à 52 heures pour une rémunération mensuelle brute de 417,56 euros à effet au 16 janvier 2006 mais signé le 23 janvier 2006, soit postérieurement à sa mise en application, - un avenant récapitulatif de la modulation et révision du niveau des volumes de distribution fixant la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 741 heures, la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning à 65,95 heures pour une date d'effet au 16 octobre 2006 et signé le 9 octobre 2006, soit sept jours avant sa mise en 'uvre, - un avenant récapitulatif de la modulation et révision du niveau des volumes de distribution fixant la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 780 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon planning à 65 heures pour une date d'effet au 10 octobre 2011 mais signé le 19 mars 2012, soit cinq mois postérieurement à sa mise en application. Il s'ensuit que la société Adrexo, qui au surplus ne justifie pas de la remise à sa salariée de tous les programmes indicatifs de modulation annuels, n'a pas respecté le délai de prévenance de quinze jours prévu par l'accord d'entreprise ni même celui de sept jours prévus par la convention collective sauf à une seule occasion. En outre, la société ne démontre pas avoir remis à sa salariée un planning individuel mentionnant les jours de travail dans le délai de prévenance, les feuilles de route étant, selon l'employeur et la salariée, transmises en début de tournée. Ces deux circonstances, comme rappelé plus haut, emportent présomption de temps complet. La société Adrexo produit une fiche informatique récapitulant les jours de disponibilité de Mme [I] de 2006 à 2012, sous la lettre H pour une disponibilité habituelle et la lettre D pour une disponibilité éventuelle et soumise à l'accord de la salariée, mentionnant les disponibilités suivantes : - pour une date d'effet au 16/01/2006 (diminution d'activité), les lundis et mardis, - pour une date d'effet au 16/10/2006 (renégociation annuelle), les lundis et mardis et éventuellement mercredis, - pour une date d'effet au 16/06/2008 (renégociation annuelle), les lundis, mardis et mercredis, - pour une date d'effet au 14/09/2009 (renégociation annuelle), les lundis, mardis, éventuellement mercredis, - pour une date d'effet au 10/10/2011 (renégociation annuelle), les lundis, mardis et mercredis, éventuellement les jeudis, - pour une date d'effet au 10/09/2012 (renégociation annuelle) les lundis, mardis et éventuellement les mercredis, pour en déduire que Mme [I] connaissait ses jours de travail, donc son rythme de travail et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Mais, ce document n'est que partiel car il évoque une renégociation annuelle sans mentionner les années 2007 et 2010. Il recoupe de façon très incomplète les documents de la salariée, Mme [I] présentant, conformément à l'article L.3171-4 du code du travail, à titre d'exemples des tableaux précis et détaillés de ses heures et jours de travail qui montrent que, pour les semaines données à titre d'exemple, elle travaillait également les jeudis et vendredis, parfois les samedis, la société Adrexo ne produisant aucun élément relatif aux heures de travail de la salariée de nature à combattre ces relevés précis des heures travaillées. En outre, la société Adrexo indique dans ses propres écritures, en conformité avec la salariée sur ce point, que Mme [I] devait venir chercher les prospectus le vendredi ce qui implique à titre d'exemple , sur la période du 10 octobre 2011 au 10 septembre 2012, une amplitude possible de travail sur l'ensemble de la semaine. En conséquence, la société Adrexo n'établit pas que Mme [I] avait la possibilité de prévoir son rythme de travail et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Le jugement entrepris sera confirmé, par substitution de motifs, en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps modulé de Mme [I] en contrat de travail à temps complet. Sur les conséquences de la requalification Au vu de la requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet, Mme [I] est bien fondée à solliciter un rappel de salaire sur la période non prescrite du 1er mars 2007 au 11 octobre 2012, date de sa prise d'acte de rupture du contrat de travail, sur la base d'une rémunération égale au SMIC pour 35 heures de travail majorée pour les jours fériés travaillés tels que justifiés, après déduction des salaires reçus de la part de l'employeur, pour un montant de 56'213,64 euros. Elle est également bien fondée à solliciter un rappel de prime d'ancienneté sur la base d'un salaire pour un temps complet s'élevant, selon l'article 4.2.de la convention collective applicable à 2,33 % pour deux ans d'ancienneté, 3,33 % pour trois ans d'ancienneté, 4,33 % pour quatre ans d'ancienneté 5,33 % pour cinq ans d'ancienneté 6,33 % six ans d'ancienneté 7,33 % pour sept ans d'ancienneté 8,33 % pour huit ans d'ancienneté et plus, soit un montant de 4 024,37 euros. Il lui revient également la somme de 4 129,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés selon un calcul conforme aux dispositions légales et réglementaires, non autrement contesté. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a accordé des montants différents à ces titres à Mme [I]. En ce qui concerne le rappel d'allocations conventionnelles pour maladie, Mme [I] invoque les dispositions de l'article 10.2 de la convention collective applicable qui prévoit qu'à compter du sixième jour d'absence, le salarié malade perçoit pendant 30 jours 90 % de sa rémunération brute (moyenne des trois derniers mois), 80 % de sa rémunération pendant les 30 jours suivants (...). Elle sollicite à ce titre la somme de 2011,32 euros [(90 % X 1 343,77 euros X 24 jours/30) + (80 % X 1 343,77 euros) ] tout en précisant qu'elle n'a pas conservé le décompte de ses indemnités journalières envoyé par lettre simple. Mais, l'article 10.2 la convention collective applicable dispose que le cumul de l'indemnisation de la sécurité sociale et du complément versé par l'entreprise ne peut avoir pour effet de porter la rémunération du salarié au-delà de la rémunération nette qu'il aurait perçue s'il avait travaillé le mois considéré. En conséquence, en l'absence de décompte de la sécurité sociale, la somme revenant à Mme [I] au titre de l'allocation conventionnelle pour maladie ne peut pas être déterminée. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme [I] qui sera rejetée à hauteur d'appel. Sur la demande en dommages et intérêts pour travail dissimulé La cassation n'atteint pas le chef du dispositif de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 mars 2018 qui a confirmé le jugement du 5 septembre 2014 en ce qu'il a débouté Mme [I] de sa demande en dommages et intérêts pour travail dissimulé, de sorte que cette prétention est définitivement tranchée. Sur la demande en dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à ses obligations médicales La cassation n'atteint pas le chef du dispositif de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 mars 2018 qui a infirmé le jugement du 5 septembre 2014 en ce qu'il a alloué à Mme [I] des dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à ses obligations médicales et qui a débouté la salariée de cette demande de sorte que la prétention de Mme [I] à ce titre est définitivement tranchée. Sur les frais de transports La cassation n'atteint pas le chef de dispositif de l'arrêt de la cour d'appel du 13 mars 2018 qui a confirmé le jugement du 5 septembre 2014 en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme [I] au titre des frais de transports, de sorte que la prétention de Mme [I] à ce titre est définitivement tranchée. Sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse , si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. L'absence du paiement d'un salaire correspondant à un temps complet en se prévalant d'un contrat de travail qualifié de façon erronée en contrat de travail à temps partiel modulé sur plusieurs années constitue, de la part de l'employeur, un manquement dans ses obligations contractuelles à l'égard de sa salariée suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Il s'ensuit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Mme [I] en date du 11 octobre 2012 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. Selon l'article L.1234-5 du même code, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave ou si l'inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice. Dans le cas de Mme [I], en vertu de l'article 16.2.2 de la convention collective nationale applicable, le préavis est de deux mois. Il revient donc à Mme [I] la somme de 2 851,34 euros à ce titre outre celle de 285,13 euros au titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, soit un total de 3 136,47 euros. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a alloué cette somme à Mme [I]. Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail dans se version applicable au présent litige, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. L'article 16.3 de la convention collective applicable prévoit qu'il est alloué aux salariés licenciés ayant au minimum deux ans d'ancienneté dans l'entreprise une indemnité distincte du préavis s'établissant à : - 20 % de la moyenne mensuelle des trois dernières rémunérations mensuelles perçues par l'intéressé ou de la moyenne de la rémunération mensuelle rapportée sur les 12 derniers mois, par année complète de présence jusqu'à cinq ans d'ancienneté ; - 25 % pour chaque année comprise entre 5 et 10 ans ; - 30 % par année au-delà de 10 ans d'ancienneté ; que pour toute fraction année supplémentaire, l'indemnité sera calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction et que l'indemnité conventionnelle est majorée de 10 % pour les salariés âgés de plus de 50 ans. En application de ces dispositions, il revient à Mme [I] la somme de 3 314,68 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a alloué cette somme à Mme [I]. En application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable au présent litige au vu de la date de la rupture du contrat de travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'ancienneté (10 ans), de l'âge (45 ans) et de la rémunération (1 425,67 euros) de la salarié à la date de la rupture mais compte-tenu également du fait que Mme [I] sollicite une indemnité équivalente à deux ans de salaire par la seule référence à son ancienneté dans l'entreprise, à son état de santé et à son âge au moment de sa prise d'acte sans autre précision et surtout sans indication ni pièce relative à sa situation après la rupture, le jugement sera confirmé en ce qu'il lui a alloué la somme de 8 600 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par application de l'article L.1235-4 du code du travail, la société sera condamnée à rembourser à l'organisme concerné les indemnités de chômage versé à Mme [I] du jour de la rupture du contrat de travail au jour du jugement dans la limite de deux mois d'indemnité. Sur les dommages-intérêts pour préjudice moral et financier La cassation n'atteint pas le chef de dispositif de l'arrêt de la cour d'appel du 13 mars 2018 qui confirmé le jugement du 5 septembre 2014 en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme [I] au titre du préjudice moral et financier, de sorte que la prétention de Mme [I] à ce titre est définitivement tranchée. Sur la demande d'indemnisation de son préjudice résultant de l'absence de déclaration par la société Adrexo auprès de Pôle Emploi de ses heures réellement travaillées Mme [I] ne justifie pas du montant du préjudice qu'elle prétend subir en raison de l'absence de déclaration par la société Adrexo auprès de Pôle Emploi de ses heures réellement travaillées, de sorte qu'elle sera déboutée de cette demande, nouvelle en cause d'appel et recevable en raison du principe de l'unicité de l'instance applicable à la présente procédure. Sur les intérêts Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a statué sur les intérêts et la capitalisation de ceux-ci pour les sommes allouées à Mme [I] dont le principe et le montant sont confirmés par le présent arrêt. En vertu de l'article 1231-6 du code civil, les sommes de nature salariale allouées par la cour, produiront des intérêts au taux légal à compter du 6 mars 2012, date de la lettre de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure. Conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du même code, les intérêts dus depuis plus d'une année entière produiront eux-mêmes des intérêts. Sur la remise des documents sociaux de fin de contrat Compte tenu des éléments ci-dessus, la société Adrexo sera condamnée à remettre à Mme [I] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée. Une résistance de la société Adrexo à l'exécution de cette condamnation ne pouvant être présumée en l'état de la procédure, la demande d'astreinte sera rejetée. Sur les frais non compris dans les dépens Conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société Adrexo, qui succombe en appel sur renvoi après cassation, sera condamnée à verser à Mme [I] la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par l'intimée qui ne sont pas compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS La cour, statuant dans la limite de sa saisine, REJETTE la demande de Mme [I] tendant à écarter de la procédure des pièces produites par la société Adrexo, CONFIRME le jugement entrepris sauf sur les montants des rappels de salaire et de prime d'ancienneté, de l'indemnité compensatrice de congés payés sur ces deux rappels et en ce qu'il a alloué à Mme [I] une somme au titre des allocations conventionnelles pour maladie, Statuant à nouveau sur ces chefs infirmés, CONDAMNE la société Adrexo à verser à Mme [I] les sommes suivantes : - 56 213,64 euros à titre de rappel de salaire, - 4 024,37 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté, - 4 129,56 euros à titre de d'indemnité compensatrice de congés payés, DÉBOUTE Mme [I] de sa demande au titre des allocations conventionnelles pour maladie, DIT que les sommes ci-dessus de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter du 6 mars 2012, DIT que les intérêts échus depuis plus d'une année produiront eux-mêmes des intérêts, CONDAMNE la société Adrexo à remettre à Mme [I] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à Pôle Emploi conformes au présent arrêt sans qu'il n'y ait lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte, Y ajoutant, DÉBOUTE Mme [I] de sa demande en dommages et intérêts pour absence de déclaration par la société Adrexo auprès de Pôle Emploi de ses heures réellement travaillées, CONDAMNE la société Adrexo à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [I] de la rupture du contrat de travail au jugement dans la limite de deux mois d'indemnité, CONDAMNE la société Adrexo à verser à Mme [I] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Adrexo aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT